QQ相册的时间能否作为公开的依据？

笔者在义乌市人民法院代理的系列知识产权诉讼案件中，原告或者被告通常以QQ相册中照片上传的时间作为作品或者专利设计已经公开的依据，但是该主张是否可以得到法院认定呢，笔者下面就根据QQ相册的性质进行简要分析。

QQ作为深受中国人民喜爱的即时聊天工具已经成为了我们生活中重要的一部分，所以QQ注定要与我们的生产和经营息息相关。于是，很多经营者就将设计好的产品上传到自己的QQ相册作为留念或者与亲友共同欣赏，加之腾讯公司系统所具有的公信力，QQ相册中的照片时间无形中也作为主张自己权利或者抗辩侵权的关键证据。

QQ相册中照片的上传时间能否作为作品公开或者专利丧失新颖性的时间证据呢？答案是否定的。 这是因为QQ空间具有设置为私密相册的功能，所以QQ相册中照片上传的时间只能证明QQ使用者将该照片上传到QQ相册的时间，而不是照片对外公开的时间。根据《著作权》和《专利法》的理论，公开是指将作品或者专利设计对外公开发表让不特定的人处于随时可以知道并且能够知道的状态。由于QQ相册可以设置为不为他人访问的状态，所以达不到《著作权法》和《专利法》所要求的让不特定的人处于随时可以知道并且能够知道的状态，故无法作为作品公开发表或者专利设计丧失新颖性的时间依据。

QQ相册中照片的上传时间能否作为作品不具有独创性或者不侵犯专利的抗辩依据呢？这是因为QQ相册中照片的上传时间用户个人无法进行修改，如果这一时间点早于作品创作完成时间甚至作品公开发表时间或者专利申请日，则可以说明作品不具有独创性或者没有接触到原告作品而无法认定QQ用户侵权，也不能认为QQ用户是抄袭了专利权人的专利设计。