七年之痒：悼念死于中国式离婚的男女 --谈婚姻法离婚条件之革新 作者：苟亿强律师 序言："婚姻是座坟，爱情是朵花。鲜花进入了坟墓就等于河流没有了活水，必须等待死亡的到来。"这是电视剧《中国式离婚》中最为经典的一句话，这句话也淋漓尽致地字剖析了当代婚姻所出现的问题。我国婚姻法第32条规定是附条件的离婚，要离婚只有符合了规定的条件才可以。为此，本文对此加以批评，并形成六小节，从悲剧开始，闹剧登场，恶作剧之吻，惨剧续后，喜剧之王，哑剧之声……最终本律师将提出前无古人的法律建议：间接离婚…… 一 悲剧开始：婚姻强奸了爱情 2011年07月30日的《新民晚报》刊登了一则《丈夫暴力逼妻子"尽义务"犯下婚内强奸罪》新闻，大概内容如下： 单身家庭的金晓燕，因没找对象，父亲老金便叫同事介绍了其亲戚即孙建军做上门女婿。金晓燕觉得两人差距太大，心里不同意，但表面上没表态，而老金把女儿的沉默视作了同意。之后两人开始了"谈恋爱"，双方一年多的交往，仍觉得不合适，她多次想将分手的想法告诉父亲，但一次次遭到父亲的反对和打骂，最终在父亲的逼迫下，08年9月24日办理了结婚登记。婚后夫妻感情没有改善，也没有同居生活，2009年11月经过协商，金晓燕给孙建军1.7万元的补偿款并同意离婚，并约定时间去办理离婚手续。但因当日孙建军拿错了身份证没有办理成功。后孙建军得知金晓燕家房屋要拆迁，自己可能分得拆迁款，又不愿离婚了。2010年3月17日，金晓燕向浦东新区法院提起离婚诉讼，后法院经审理后认为，双方感情尚未达到破裂程度，驳回金晓燕要求与孙建军离婚之诉请。一审判决后，双方均未上诉。金晓燕的离婚诉讼判决生效后不久，孙建军越想越气。想到结婚以来金晓燕从来没把自己当丈夫，而现在自己既然还是金晓燕的丈夫，就有权利与她发生关系。2010年6月14日下午1时许，孙建军乘车来到金晓燕单位门口，借口说要与她就离婚事宜交换一下意见，强行把她带到暂住处，使用暴力强行与金晓燕发生性关系。两人的争吵与哭闹声惊动了邻居。次日凌晨，公安机关接群众报警后，至现场将金晓燕解救，并将孙建军抓获。2011年3月11日，浦东新区检察院以孙建军涉嫌强奸罪，向浦东新区法院提起公诉。法院经审理后认为，孙建军在这段婚姻属非正常婚姻关系的情况下，违背金晓燕意志，采用暴力、威胁手段，强行与金晓燕发生性关系，已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。孙建军自愿认罪，可酌情从轻处罚。 这个案子告诉我们一个问题：离婚真的自由吗？进一步问，本案强奸之事法律（院）难道没有责任吗？如果法院判决了离婚，结局也许是另一个结果…… 二 闹剧登场：绑架人性的法律 案例一、在天涯法律论坛有则帖子名为《军婚五年仍是处女，离婚也离不掉，死的心都有了》，内容（文字有删除，但内容一字未动）大概如下： 我和他认识已有八年，当初他对我挺好，脾气似乎也不错。打算结婚的时候，我的家人都不看好这段婚姻，我还是义无反顾的嫁了。结婚当晚，他洗完澡后就一个人呼呼地睡去，以后的夫妻生活方面……我们之间就像陌生人，睡在一张床上的陌生人。婚后，我们虽然在一个城市但是很少见面，也很少打电话，在电话里也会争吵，还挂我电话。……他的脾气并不想原来那么好。两个人在很多地方差异都很大，性格，生活理想等。他有时说话很难听，就像个尖酸刻薄的女人。我们俩在经济上实行AA制。两年前我曾经提过一次离婚，他不同意，跟我要几万块钱，说是青春损失费……当时我们冷战了大半年时间。我再也无法容忍，下定决心要和他离婚。起初，他跟我要几万块钱，后来又涨到十万块，后来我又多次给他打电话说这个问题，他还是不愿意离婚。他说要跟我同归于尽。我和他在电话里都彼此很怨恨，我说如果他在身边，我真想把他从楼上推下去，他说想把我杀了，然后他再自杀。我感觉他就像个无赖，怎么都摆脱不掉。有时我在极端地想，如果我有钱，我真雇杀手把他干掉。太让我恶心了。 军婚，不知道是谁发明了这个词。我要离婚！我要离婚！我要离婚！ 评析：上面主人公发出内心的呐喊，可没有人能为她提提供一个好的办法，她还特别声明："我和他只是两个人之间出了问题，我没有婚外恋，这点我以人格担保。也许有人说我是自找的，我承认我当初瞎了眼，所以嫁给了他。我知道错了，难道我要一错到底吗？不能有改正的机会？" 案例二：2011年11月25日江苏卫视的《传奇故事》：福建福鼎市，2005年小周经人介绍与云南来的张丽花相识，当小周将张丽花带回家时，父亲对张丽花表示怀疑，为了表示诚意张丽花特向小周的父母提供了本人的户口本和身份证，两人两天后就办理了结婚登记。结婚时小周花一万多元给张丽花了衣服和金银首饰等，并给介绍人一万三千八百多元作为感谢，当时由张丽花亲自送给介绍人的（但她拿回来的收条上的收款人却是张丽花），结婚七天后张丽花就不见了，把身份证和金银首饰全都带走了，随后介绍人也不见了，小周立即意识问题的严重性向警方报了警，短时间警察也办不了。事过两年，小周经本亲戚介绍了本地一女子丽丽相识，并怀孕了，后双方办了喜酒。他们开始准备办结婚证，后民政局告诉小周结过婚，没离婚就不能再结婚。这可怎么办是好，好人心告诉小周去法院起诉离婚，小周大喜，但结果告让小周非常失望，法院告诉他需要在被告云南罗平县起诉；小周不得不到云南起诉，等待开庭是漫长的，罗平县法院寄来书信，当小周打开一看，结果让把他家人气得半死，裁定书说经查明张丽花不在罗平县红星街297号生活，裁定不予受理。然而更气的是，经当地警方调查，在罗平县红星街297号的张丽花早在16年已经死亡了。小周与死人结婚，这不仅让小周本人难过，更让邻居看了笑话。经公安局核查照片对比，两者不是一人。小周突然喜出望外，他认为张丽花死了，婚姻关系就终止了，当然就可以再结婚了，他再次向民政局申请登记，结果又被拒绝。民政局工作人员告诉小周，真实的张丽花已死，但是假的张丽花还在，虽然身份信息不对，但假张丽花与你双方合意结婚，其婚姻关系应当是合法的。意思是民政局只认结婚证照片上这个就是小周的妻子，小周对此非常无语。时间一晃过了三年，小周的小孩都三岁了，丽丽和小周还是非法同居关系，为了与丽丽办理结婚证，小周下定决心向民政局理论，他说民政局没有认真审查当事人身份，应当有责任。而民政局说小周结婚前首先了解对方，自己提供的证件自己负责，并出示了第二代身份证识别器，但当时张丽花用的是第一代身份证。小周彻底失望了，最后当地法院向小周建议对民政局提起行政诉讼，结果到底如何，目前不知。 就本案而言，从行政诉讼角度来考虑也有问题，因为假的只是借用了死者的身份信息结婚，表现上手续完全合法，如果把审查的义务加重在民政局，肯定不公平，只要民政局进了一般合理核查义务即可。其实，人类设立婚姻法律的基本精神，就是为了保障结婚自愿、离婚自由，保障男女双方在婚姻家庭方面享有平等的人身权利和财产权利。透过本质看，这明显就是一个假结婚骗钱的游戏，对小周来说，结婚证只是一件外衣，夫妻只是一个名份，虚无飘渺，镜花水月，有名无实。 三 恶作剧之吻：撤诉六个月内不得起诉之废除 案例：张某诉杨应东离婚纠纷案，2009年和2010年先后两次起诉未果，2011年10月原告代理律师按原告出示的（2009）合法民初字第1258号民事裁定书和（2010）合法民初字1932民事裁定书的身份信息即杨应东为被告再次起诉（原告的结婚证在被告手里，双方在贵州登记结婚且民政局无档案可查，只有一个街道办事处开的结婚证明），结果开庭时被告提了身份证，发现被告叫杨永东，法院说主体错误要求原告撤回了起诉。原告没办法，只好撤诉，法院作出（2011）合法民初字第4491号撤诉裁定书。后原告律师调取了2009年起诉时被告来应诉并交的答辩状，发现杨应东就是杨永东（主要是原告习惯这样称呼）。于是同月又再次起诉（2011）合法民初字第4758号，后开庭审理，被告就是想要钱，同时承认了分居十年（有足够的理由可以判决离婚）。但法院又查明，原告起诉过被告，说杨应东就是杨永东，还说当时不应该撤诉（审4491号案的法官和本案4758号案两个法官在一个办公室），又说原告撤诉后不满六个月，应该驳回诉讼请求，最终法院驳回了原告的起诉。（真实案例，全是化名） 《民事诉讼法若干问题的意见》144条：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。 原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。 笔者认为依据民事诉讼现状，《民事诉讼法若干问题的意见》144条第二款（以下简称：第二款）应予废止，理由如下： 第一、该规定过于笼统，不易于审判实务操作。对何为新情况，新理由，不同的人有不同的理解与认识，不易于审判实务操作。 第二、第二款强奸了《民事诉讼法》第一百一十一条的本意。裁定原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件不同于《民事诉讼法》第一百一十一条第（七）项的规定，前者只是法律程序上的一种结果，而判决不准离婚和调解和好的离婚案件则是基于离婚案件双方当事人没有破裂的婚姻状况作出的实体上的处理。两都是是程序和实体上的两种情况，而第二款将程序变成实体，实属是强奸法意。 第三、限制离婚时间违背人权，人为地加大社会矛盾。原告撤诉有两种原因：一是双方和好或已协议离婚，二其它原因（如因忘记开庭时间、生病等），前一种方式都使婚姻危机都是得到了解决的，没有必要再在六个月内重新起诉。对于未到庭的，原告起诉离婚必然是其认为婚姻关系破裂，慎重也好，轻率也罢，都是在行使基于《婚姻法》而享有的离婚的权利（法律规定男方不能提出离婚的例外），理所当然不应受时间的限制。否则与当前司法为民的精神相悖，不利于从根本上解决纠纷，社会和谐。 四 惨剧续后：犯罪报复 案例一：2010年11月2日的《大河报》刊载：《信阳特大杀人焚尸案告破：男子离婚不成杀妻灭子》田某因财产分割问题离婚不成，将心中的所有怨恨发泄到妻子、儿女身上，在杀死三人后，又用汽油焚尸企图灭迹，后经过信阳警方48小时的攻坚成功告破。 案例二：《中国新闻网》载《女子因感情不和离婚不成杀夫弃尸》：犯罪嫌疑人叫李健兰，今年42岁，先前为杭州一停车场的收费员，因为与丈夫周鲁俘长期分居两地又感情不和，丈夫又好吃懒做，而李健兰多次提出离婚的要求被丈夫拒绝，于是就萌生了"复仇"的想法。11月28日，李健兰趁着丈夫来杭州看她，将其骗到离暂住地不到一公里的河边，用锤子将其击打致死，随后用事先准备好的黑色仿"LV"旅行袋装好尸体，扔进长滨河内。12月12日下午，犯罪嫌疑人来到杭州市东新派出所投案自首。 对于婚姻，俗话说"强扭的瓜不甜"，"捆绑不能成夫妻"就是个很浅显易懂的道理。恩格斯曾精辟地指出："当事人双方的互相爱慕应当高于一切而成为婚姻基础的事情。"如果一方已经不愿意，甚至讨厌对方，可以说这样的婚姻已经没了意义；换句话说，如果双方或一方对另一方毫无眷恋之意，充满"厌恶、苦恼、绝望"， 或明确表示不愿意共同生活就应当认定感情破裂，法院就应当判决双方离婚。正如马克思在《论离婚法草案》中指出："离婚仅仅是对下面这一事实的确定：某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻是否已经死亡。"[《马克思恩格斯全集》第1卷，第184页]。 目前，我国离婚率非常高，而女性是弱者，在万不得已的情况下，才起诉到法院。而在现实生活中，诉讼离婚是相当困难的一件事，一是附条件离婚本来就是灭绝人性的做法，二是法官的自由裁量权太大了，即便你有足够的证据，法院也可能判决不离婚。所以当问题不能解决时，私自报复的心态开始出现，加大犯罪主观心态，可以说附条件的离婚成了绑架婚姻的最大障碍。再回过头，对比两种离婚制度，限制离婚主义附条地加以限制（立法规定为一方有过错，如通奸、虐待、重婚、失踪等），从人权上来讲，对不想共同生活的一方是很不公平。而自由离婚主义只要一方不想共同生活则就可离婚，更加符合婚姻的本质，也符合人类社会发展规律，这也是本作者坚持此观点的理由所在。 五 喜剧之王：增加"间接离婚"方式 通过以上的综合分析，结合我国实践，本律师认为必须对婚姻进行修改，增加"间接离婚"方式，即变通引入道德上的"试离婚"概念，即在两个人都同意离婚的情况下，不急于从法律上履行离婚手续，只是在生活上先"离"一段时间，使双方在远离婚姻生活的环境下，体验没有"另一半"的生活；使双方能够冷静地对婚姻进行反思，给婚姻一个缓冲期，再决定是离还是不离。为此，笔者提出修改《婚姻法》第三十二条： 第一款：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 [间接离婚]第二款：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如一方或双方不愿意和好共同生活的，经调解无效，应准予离婚，法院发给离婚判决书；但是判决后并不立即发生法律效力，如果原告在六个月内向法院申请撤销该判决的，该判决不生效，反之该判决发生法律效力，双方解除婚姻关系。 [直接离婚]第三款：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚，且不受上述六个月生效的时间限制：（内容不变） 第四款：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚（内容不变）。 对于间接离婚：这种方式是婚姻存续与婚姻解体之间的移行阶段，是一种准备性离婚。在这期间，对原告来说可以重新审视自己，仔细考虑是否真的想清楚要离婚了；另一方面对被告来说改正自己的不足，可以与原告好好交流勾通，从而给了双方理顺烦乱的心情和麻木感觉的机会，双方各自冷静下来，经过一段时间的反省，看双方是否真的还需要对方，真的还有无感情可言。如果在这六个月内，双方和好，原告去法院撤销即可，反之被告方不改正以前的不足取得原告的和解或原告不主动撤销，那么这个判决就生效，双方就解除婚姻关系。从而让法院少了再次起诉受理案子的数量，也有利于保护当事人，特别是女方的利益。这种间接离婚方式有助于双方婚姻解体后的生活适应和心理调适，给双方提供一个情感空间和一条若断若续的情感纽带，也给双方一段时间以进行情感调节，无论是对当事人个人的心理稳定还是对社会的减少震荡，都起到正面的积极意义。 对于直接离婚：就和现在婚姻实施的离婚条件一样，没有什么改变，在此不再多论。 六 哑剧之声：无言的结局 其实，婚姻的最高境界，是它的如意性、即美满性，而不是其稳定性。从社会发展方向看，对婚姻生活中感情因素的追求，追求幸福、美满的婚姻，也是历史发展的必然趋势，而一旦爱情消失或转移，婚姻就失去了存在的基础,离异也将不可避免。 我们应当看到，"家庭是社会的基本细胞，是伦理道德的基础，是培育善良风俗和民情习惯的温床。在这个意义上，家庭纠纷不能由按照司法理性化和行政官僚化逻辑来行事的普通法院体系来处理……因此，当法律面对爱情和家庭时，必须小心翼翼、异常谨慎，因为爱的世界是由激情、良知、伦理和道德统治的世界。真正的法治理想绝不是要消灭良知之治，也不是要摧毁道德权威，更不准备取代伦理秩序。相反，面对爱情和家庭，法律应当采取适度的回避，以克服司法扩权的内在利益冲动，避免法律全能主义的僭妄。对于今天处于司法能动主义状态中的最高人民法院而言，要‘有所为’，但更要‘有所不为’。在婚姻家庭以及其他涉及到社会道德生活的领域，司法节制反倒成为一项值得赞许的法治美德。"[1] 最后，最天下有情人终成眷属，千万别死于中国式离婚的法律之中。 注解：[1]《司法能动下的中国家庭--从最高法院关于〈婚姻法〉的司法解释谈起》 ，强世功：来源：《文化纵横》2011年2月刊 作者简介：苟亿强，重庆进明律师事务所律师。