来源：《时代法学》2016年第5期

2012年3月14日通过的新《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）较为详细地界定了非法证据的内涵和外延，且为排除非法证据专门设置了可操作的程序机制，首次以基本法的形式确立了非法证据排除规则。然而，法律的颁布并不等于法律的实施，非法证据排除规则在实践中是否能产生满意的效果还仍有待继续考察。本文以中国裁判文书网收录的裁判文书为基础，试图对非法证据排除规则在实践中的适用情况做一个较为全面的观察和分析，以期为非法证据排除规则有效实施和进一步完善有所裨益。

一、样本中非法证据排除规则相关情况的梳理和归纳

本文的分析样本是笔者在中国裁判文书网[1]中，以“非法证据排除”[2]为关键字，“2014年1月1日至2014年12月31日”为裁判时间条件进行检索，再将未实际涉及非法证据排除的案件、少数重复内容的裁判文书、刑事裁定书中没有实质内容的文书等予以排除后得到的，共包含160份一审、二审裁判文书[3]。

（一）涉及非法证据排除规则的裁判文书地区分布情况

表格一：

通过以上数据，我们发现：（1）从南北部分布的情况看，涉及非法证据排除规则的裁判文书来自我国南部地区的共有130例，占总样本的81．25%。而来自北部地区的只有30例，占样本总数的18．75%。（2）从东中西部分布的情况看，涉及非法证据排除规则的文书来自东部地区的较多，共有83例，占样本总数的51．875%。而来自中部、西部地区的相对较少，分别为35例、42例，各占样本总数的21．875%、26．25%。

（二）涉及非法证据排除规则的裁判文书各案件类型分布情况

表格二：

表格三[11]：

通过以上数据，我们发现：（1）从十大案件类型上看，涉及非法证据排除规则的案件数量从多到少依次为侵犯财产罪54例、妨害社会管理秩序罪44例、贪污贿赂罪44例、侵犯公民人身权利、民主权利罪14例、破坏社会主义市场经济秩序罪6例、渎职罪6例，分别占总案件数的32．14%，26．19%，26．19%，8．33%，3．57%，3．57%。而危害国家安全罪、危害公共安全罪、危害国防利益罪、军人违法职责罪这四类案件则没有一例涉及非法证据排除规则。（2）从单个具体案件上看，涉及非法证据排除规则较多的罪名主要为受贿罪33例，走私、贩卖、运输、制造毒品罪28例，盗窃罪25例，抢劫罪10例，诈骗罪10例，分别占总案件数的19．64%，16．67%，14．88%，7．25%，7．25%。而其他30个罪名涉及非法证据排除规则的案件数加起来才有62例，占案件总数的36．9%。（3）综合来看，涉及非法证据排除规则的裁判文书在案件类型上的分布也呈现出不均匀的特点。

（三）涉及非法证据排除规则的文书审理程序分布情况

表格四：

通过以上数据，我们发现：（1）司法实践中，一审程序和二审程序都可能涉及非法证据排除规则，两者的案件数分别为106例、54例，分别占案件总数的66．25%、33．75%。

（四）公诉机关的证明方式

表格六：

通过以上数据，我们发现：在公诉机关的证明方法中，采用情况说明、健康检查笔录、录音录像的情形较多，分别有44例、41例、46例，占启动非法证据排除程序案件数的45．36%、42．27%、47．42%。而讯问、询问笔录，证人证言以及侦查人员出庭作证的情形相对较少，分别为17例、5例、22例，各占启动非法证据排除程序案件数的17．52%、5．15%、22．68%。

（五）法院的裁判结果及裁判理由

表格七：法院裁判结果

表格八：法院不启动排除程序的裁判理由

表格九：法院启动但未排除证据的裁判理由

通过以上数据，我们发现：（1）从裁判结果看，在160份裁判文书中，有63例案件没有启动非法证据排除程序，占样本总数的39．375%，有97例案件启动了非法证据排除程序，占样本总数的60．625%。在启动非法证据排除程序的97例案件中，全部是依申请而启动的，法院依职权启动的没有一例，并且启动程序后未排除证据和排除证据的案件数分别为80例和17例，分别占启动程序案例总数的82．74%、17．53%。（2）从法院拒绝启动非法证据排除程序的裁判理由上看，主要理由为未提供线索或材料、没有证据支持、不属于非法证据、其他证据印证、合法性无疑义，案件数分别有25例、12例、11例、9例、10例，所占比例分别为34．25%、16．44%、15．07%、12．33%、13．7%，其中未提供线索或材料所占的比例最高。（3）从法院未排除证据的裁判理由上看，主要理由为公诉方能够证明侦查行为合法、申请方没有证据证明存在非法取证行为、有其他证据印证，案件数分别61例、19例、11例，所占比例分别为62．89%、19．59%、11．34%，其中公诉方能够证明侦查行为合法所占的比例最高。

二、非法证据排除规则适用的分析和反思

（一）涉及非法证据排除的裁判文书地区分布不均匀

从不同地区的分布来看，如上所述，涉及非法证据排除规则的裁判文书地区分布不均匀，总体呈现出南多北少，东多中西少的趋势。这说明东、南部地区非法证据排除规则适用的比例高，试图排除非法证据的意愿强。关于这一现象背后的原因，笔者分析有以下几种：第一，东部、南部省份大多地处邻海，商品贸易较发达，经济发展水平和改革开放的程度都较北部和中西部地区高，这些因素会影响到非法证据排除规则的接受和运用。第二，可能东、南部地区的人们比北部、中西部地区的人拥有更强的权利意识、公民意识，他们更善于用非法证据排除规则来维护自己的权利，捍卫自己的人权。第三，东、南部地区较北部、中西部地区做了更充分的司法宣传工作，人们的法治意识较强，犯罪嫌疑人、被告人、律师、法官等实现程序正义的愿望更加强烈，更有积极性投身于非法证据排除规则的贯彻中。

（二）具有较强隐蔽性特点的案件涉及非法证据排除的比率高

从案件类型的分布来看，根据表格二、三的分析可知，侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪三种类型的案件涉及到非法证据排除规则较多，其中受贿罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，盗窃罪，诈骗罪等最多。这说明，犯罪具有较强隐蔽性、对言词证据依赖程度高的案件涉及非法证据排除规则的比例高。笔者认为，首先，在犯罪隐蔽性较强的案件中，直接的物证、书证较少，证人更寥寥无几，侦查工作的难度大，侦查机关难以获取证据来查明犯罪事实。而在破案的压力下，侦查机关采取某些非常规手段来获取证据以求达到“案件事实清楚、证据确实充分”的结果的可能性较其他案件更大，非法取证的可能性也相应增加。其次，我国侦查人员的素质偏低，侦查手段不足，对言词证据尤其是犯罪嫌疑人的口供依赖性本就较大。隐蔽性较强、对言词证据依赖较高的犯罪较一般犯罪更依赖于犯罪嫌疑人、被告人的主动配合来查明案件。在犯罪嫌疑人不积极配合的情况下，侦查人员采取非法方法获取犯罪嫌疑人、被告人供述的可能性更大，因而涉及非法证据排除规则的比例也会更高。

（三）二审首次涉及非法证据排除的比例过高

正常来说，除非非法证据的线索是在一审结束后才发现、一审法院没有处理或者对一审法院作出的关于非法证据排除的裁判结果不服这三种情形外，申请人都应该在一审中申请非法证据排除。但根据表格四中的数据可知，二审涉及非法证据排除规则的案件有54例，占样本总数的33．75%。而对这54例案件分析后发现，在二审中才首次提出排除非法证据请求的有49件，占了二审总数的近90%。难道这些二审中首次提出申请的都是由于申请所需线索是在一审结束后才发现的吗？笔者对此持怀疑态度。笔者认为，被告人选择二审首次提出申请的原因可能有以下几种：一是根本不存在非法证据，部分被告人的申请属于“无聊申请”、“恶意申请”；二是一审程序结束前已经掌握线索，被告人或辩护人故意推迟至二审才提出；三是部分被告人申请非法证据排除的意识不够，到二审才意识到非法证据排除问题。

（四）公诉机关消极举证

表格六的数据表明，公诉机关在接近一半的案例中以情况说明、健康检查证明、录音录像来证明证据收集的合法性，而侦查人员及相关人员出庭作证的比率则远未达到理想水平。从证据的证明力和质证效果上看，情况说明、健康检查笔录和录音录像的制作主体分别为侦查机关（主要为公安机关）、看守所（隶属于公安机关的职能部门）和侦查机关，而侦查机关亦是证明对象的行为实施主体，用该证据来证明证据收集的合法性岂不有被调查者自己证明自己的行为合法的嫌疑，这三份证据的证明力本就有待考证。同时，情况说明、健康检查笔录皆属书面证据材料，不利于被告人及辩护人质证和辩论的有效进行，也不利于法官的自由心证。较之于前两种证据，侦查人员出庭作证和其他证人的证言则能够较为有效的说明是否存在非法取证行为，也便于辩护人进行有效的质证辩论，查明案件事实。然而，为什么公诉机关却仍大量采用证明力明显不足的证明方式来证明证据收集的合法性，又为何敢消极取证呢？笔者认为主要有以下几方面的原因：

第一，情况说明、健康检查证明、录音录像等证据较易获取，而侦查人员出庭和其他证人作证则难上加难。健康检查笔录、录音录像属形成于侦查阶段的材料，检察院只需从相关部门调取即可。情况说明则是由侦查机关就案件侦查过程中的相关情况所做的书面说明材料，也较易获取。相比而言，侦查人员及其他证人出庭作证的情况则异常复杂。首先，由于侦查人员是侦查行为的实施主体，侦查行为的证人亦多为公安机关内部的工作人员，其主动出庭作证证明“自己人”行为违法的可能性很小。其次，害怕有关证据若认定为非法证据后受到处分的后顾之忧也打击了部分侦查人员出庭作证的积极性。再次，刑诉法未赋予检察机关和法院强制侦查人员出庭的权利，也并未对侦查人员不出庭作证规定相应的惩罚措施，而侦查机关一旦拒绝检察机关或法院的请求，后两者也将毫无办法[21]，这在一定程度上阻碍了侦查人员出庭作证的有效运行。最后，部分法院碍于压力和免于麻烦，消极的行使职权，不通知侦查人员出庭作证也进一步加剧了侦查人员出庭作证的困难局面。第二，我国当前司法体制下“流水式”的诉讼模式为公诉机关消极举证扫除了后顾之忧。三机关互相配合，共同打击犯罪的关系往往使法院沦为继侦查机关、检察院之后的第三对抗犯罪者，检察院就此可心安理得的对证据收集的合法性消极举证。第三，检察机关特有的“法律监督者的地位”决定了检察机关在承担公诉职能的同时亦可以对法院的审判活动进行法律监督。检察机关作为法律监督者可对法院的违法审判直接提出纠正意见，对法院作出的判决可以抗诉形式要求法院再审，对涉嫌“职务犯罪”的法官可以直接立案侦查，这导致其实质成为“法官之上的法官”[22]，这也在一定程度上为其消极举证壮了胆。

（五）启动非法证据排除程序的比率过低

从样本看，启动和未启动非法证据排除程序的案件数量分别为97例、63例，所占比例分别为60．625%、39．375%。若非法证据排除程序都未启动，非法证据的排除也就无从谈起。笔者不排除被告人滥用诉权，有意影响诉讼进程的情形存在，法院拒绝启动排除程序实属维护公平正义之举。但39．375%的案件都未启动排除程序，则属意料之外，难以服众。笔者认为，造成如此局面的原因无非以下几种。首先，辩方提出申请启动非法证据排除程序所需的线索仍有困难。关于非法取证的人员，被告人往往根本无从所知。犯罪嫌疑人处于未决羁押的状态下，时间概念模糊，对于讯问时间难以知晓，更不用指望其知道讯问地点。而现在不少刑讯手段，只有痛苦而无外在痕迹，被告人和辩护人根本无法找到明显的伤痕线索[23]；同时，由于一般调查的时间距离实施刑讯时间具有较大间隔性，事后的调查错过了最佳的取证时间，刑讯时的具体情况已无法找到具体线索。而且我们国家并未确立讯问时律师在场制度，辩护律师同样也无从知晓讯问的具体时间、地方、方式和内容等。其次，受“重打击，轻保障”和“重实体，轻程序”等错误观念的影响，法院可能不愿意启动排除程序，驳回决定属法院滥用自由裁量权的行为。同时，部分法官为节约诉讼时间，避免审判程序的繁琐，也可能有意进行不规范操作，拒绝被告人的申请。再次，从法院的裁判文书中出现“没有证据支持，故不启动非法证据排除程序”的表述来看，实践中部分法官对申请人的先行证明义务理解有误，错误地加重了申请人申请启动排除程序的证明责任。最后，非法证据概念和范围界定具有模糊性。刑诉法和相关司法解释，对刑讯逼供、暴力、威胁、“肉刑”或者“变相肉刑”、“剧烈疼痛或者痛苦”中的“剧烈性”的判断标准、“可能严重影响司法公正”的判断标准等并未作出详细明确的规定。同时，对威胁、引诱、欺骗以及其他法律禁止的方法获取的证据是否属于非法证据的范围也未有统一规定，司法实践中的处理也处于混乱局面。这些因素都可能导致部分法官对非法证据的范围和认定理解不当，从而错误拒绝排除程序的启动。

（六）法院消极依职权启动非法证据排除程序

从表格七可知，所有非法证据排除程序的启动均来自于申请人申请，法院依职启动的没有一例，这不得不说法院有消极依职权启动排除程序的嫌疑。首先，根据刑诉法的规定，法官认为可能存在非法取证情形的，可依据职权直接启动非法证据排除程序。但对于法律规定中的“可能存在非法取证情形”完全取决于法官的自由裁量。在我国当前的司法体制下，公检法三机关之间的关系虽然是“分工负责、互相配合、互相制约”，但在“流水式”的诉讼模式下，三机关的关系更多的是互相配合，共同打击犯罪。在这种情况下，法院要主动启动非法证据排除程序，必然面临巨大的压力和阻力。其次，在法院更加注重打击犯罪和发现案件实体真实的情况下，法官对非法证据排除规则的认同感较低，在实践中也会尽量避免适用非法证据排除规则，因此也很难指望法官依职权主动启动非法证据排除程序。最后法律和相关司法解释在赋予法官启动排除程序的权力时，却没有对其消极行使权力或不当行使权力时应承担的相应责任作出规定。有权必有责，用权受监督。没有责任的约束，更加剧了法官消极行使启动非法证据排除程序的情形。

（七）法院作出排除非法证据判决的比率过低

从表格七可知，程序启动后，最后排除证据的案件数量仅占17．53%。当然，确实存在某些证据并不属非法证据的情形，理应不能排除，但在申请排除非法证据的案件中绝大部分最后都没有排除的情况下，我们不得不反思该裁判结果的准确性。造成该裁判结果的原因，笔者认为可能有以下几种：第一，事实真相优先的思维方式使部分法官在证据客观上能够证明案件事实的情况下，不会顾及证据收集的正当性与合法性，更不会排除可能是非法取得的证据，反而热衷于将其作为定罪依据。第二，在现有公检法的关系模式下，部分法官在审判中偏离了中立的裁判者地位，注重的是与侦查机关、检察机关配合以达到惩罚犯罪的目的。第三，从样本中法院以“申请方没有证据证明存在非法取证行为”作为拒绝排除证据的裁判理由的案件比例高达19．59%的现实情况看，存在部分法官对证明责任和证明标准的理解不当和随意运用证明责任与证明标准的情形，从而有意无意地加重了被告人的证明责任，导致错误裁判。第四，部分法官混淆了证据的证明能力与证明力问题。非法证据排除规则解决的是证据的证明能力而不是证明力问题，且根据程序性争议先行调查的原则，只有在解决了证据证明能力的前提下，才能对证据的证明力大小问题进行判断。但法院却有11．34%的案件将“有其他证据印证”作为拒绝排除证据的裁判理由，这明显混淆了证据的证明能力与证明力问题，也违背了程序审查优先的原则。最后，法院缺乏足够权威性和独立性的困境使得部分法官在排除非法证据时受到来自于侦查机关、检察机关以及政府等部门的压力，被动的消极排除非法证据。

三、非法证据排除规则适用的完善建议

（一）完善非法证据排除规则的相关立法

一项规则要得到有效实施，基本前提是保证规则设计本身具有合理性和可操作性。虽然新刑诉法在汲取两个证据规则实践经验的基础上，较为完整地规定了非法证据排除规则，但仍需要进一步完善。

首先，进一步合理明确非法证据的范围。第一、进一步细化非法言词证据的判断标准，明确“刑讯逼供”、“暴力、威胁”、“等非法方法”“肉刑、变相肉刑”等的内涵。在认定非法言词证据时坚持“外在程序标准”与“内在实质标准”的统一，即以是否严重违反法定程序和是否违背禁止强迫自证其罪的原则作为认定非法言词证据的衡量标准[24]。第二、进一步厘清认定实物证据的违法性标准，将“可能严重影响司法公正”的原则性条件予以细化。严格限制非法实物证据的补正条件，进一步明确“补正或作出合理解释”的方式、目标和结果。第三，在刑诉法确定的五种非法证据类型之外，将以严重侵犯公民基本权利取得的其他证据类型亦纳入非法证据排除规则适用的证据范围之内，全面贯彻非法证据排除规则的立法目的。

其次，适当修正非法证据排除规则中的证明制度。第一，明确辩护方申请启动非法证据排除程序不以能提出非法取证的相关线索或材料为必要条件，辩护方提供相关线索或材料为其可以行使的权利而不是必须的义务。第二，明确规定当辩方提出启动非法证据排除程序的申请时，法院必须无一例外的启动非法证据的调查程序。第三，进一步明确控诉方对证据收集合法性的证明义务，适度提高合法性的证明标准。当对证据收集的合法性证明达不到“排除合理怀疑”的证明标准时，原则上应坚决排除该证据[25]。

最后，完善非法证据排除规则的救济程序。对于一审法官消极不作为的行为或者其作出的不予启动非法证据排除程序、不予排除的裁决，赋予被告人以申诉权，明确被告人及其辩护人可直接以原判决存在非法取证的问题或直接以非法证据排除裁决为对象在法定期限内提起上诉。

（二）建立健全相关配套法律制度

要使非法证据排除规则在司法实践中的有效运行得到切实保障，从整体上进一步完善非法证据排除规则体系，离不开相关的配套制度的建立健全。

第一，健全沉默权制度。刑事司法制度中的沉默权的含义是在刑事诉讼活动中，某人有权在某时、某地、以某种方式保持沉默[26]。司法经验表明，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权对有效遏制侦查人员非法取证具有积极意义。从立法上看，虽然中国已确立了默示的沉默权制度[27]，但要使之从应然状态转化为实然转态，仍任重而道远[28]。可以考虑在现有规定的基础上进一步细化和改良。一方面，明确规定犯罪嫌疑人从第一次被讯问到刑事诉讼程序终结时，都享有保持沉默的权利。另一方面，要求司法机关在讯问之前，有义务告知被讯问人享有沉默权。同时明确列举“如实回答义务”适用的条件，如规定涉及到身份方面的问题，犯罪嫌疑人、被告人应如实回答，不得保持沉默，解决其与沉默权内容之间的冲突。

第二，建立讯问律师在场制度。讯问律师在场制度是指犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员讯问的过程中享有请律师在讯问现场和得到律师帮助的制度。结合我国的实际情况，可以规定在场的律师可以对讯问时出现的刑讯逼供等侵权行为提出抗议或意见，并在讯问完毕时，有权协助犯罪嫌疑人核对讯问笔录，并对认为记录有错误的地方，有权要求更正或补充，但其仅相当于见证人或旁听者的身份，不得参与讯问，不得发表辩论意见，以保证讯问的有序顺利进行。

第三，普及讯问全程录音录像制度。侦查讯问中的全程录音录像是指在讯问犯罪嫌疑人的过程中，侦查人员须以全程连续、完整的方式对讯问情况进行录音、录像的侦查措施[29]。目前法律只有在重大犯罪案件中，才赋予侦查机关强制性全程录音录像的义务，其他一般性犯罪则由侦查机关自由裁量。这样的规定不利于录音录像制度的推行，也会给侦查机关以不具备条件为由规避该制度的适用提供可乘之机。因此，笔者建议，建立统一全程录音录像制度的前提下，规定相应例外情况。同时针对不同地区的具体情况可以对录音录像技术水平作出弹性规定，但必须保证过程的连续性和完整性。例如，对经济发达地区和不发达地区可设置不同的标准，对前者可要求建立全程录音录像系统，对后者，则可用小型录音录像设备，如普通录像机或者手机等代替。最后也应予明确违反规定的制裁性后果，否则立法规定必将浮于表面，流于形式[30]。

（三）改革司法体制

一项法律制度的有效实施，往往需要良好的规则、正确的法治观念以及健全的司法体制这三个要素作支撑。非法证据排除规则要得到有效的适用，就免不了要改革当前一些不适当的司法体制。

第一，健全法官的职业权力保障。要解决法院在非法证据排除过程中“不敢排”“不愿排”问题，保证法官严格依法适用非法证据排除规则，当务之急应克服司法行政化和地方化现象，确保审判权的内外部独立。一方面，应进一步稳步推行省以下地方法院人财物统一管理制度。在地方法院人事管理上，在省一级设立法官遴选委员会，地方法院的院级领导由省级党委在征求遴选委员会的基础上选定候选人，再由各地人大依法律程序任免。在地方法院的财政事务上，各地方法院制作本单位的司法预算后统一交由省法院审核、修改预算编制，再通过省级财政部门报省级人大审批，市县财政部门不再参与地方法院的财政预算等事项，排除地方行政机关对法院的外部干扰[31]。另一方面，取消院长、庭长对未参加合议审理案件的审批权，收缩审判委员会的权限，明确审判委员会只有在案情重大复杂，合议庭无法形成决议时才享有讨论决定权，将审判权具体落实到审理案件的法官手中，消除法院内部“行政化”现象[32]。

第二，建立办案质量终身负责制，完善法官职业豁免制度，在督促法官依法排除非法证据的同时亦为其免除后顾之忧。在保证法官切实享有独立审判权之余，一方面应根据权责统一原则，建立办案质量终身负责制。无论原承办案件的法官是否离职、退休，只要案件质量出现问题，尤其是冤假错案问题，在其职责范围内都要承担必要的法律责任。在建立案件质量评价指标时，应严格把握错案的评价标准，必须同时具备存在违法审判行为、法定的严重后果且两者之间具有因果关系的条件下才能追究法官责任[33]。另一方面，也应完善法官职业豁免制度，反对客观归罪。非因法定事由，非在主观故意或重大过失，客观上具有一定程度的社会危害性的情况下，不得随意追究法官责任。