来源：人民法院报 | 作者：高蕴嶙 周玉玲

案 情
2015年8月至2016年4月，被告人黄某、张某为牟取暴利，先后设立了重庆某某信息咨询有限公司、重庆某某资金管理有限公司，并招聘被告人李某等八人为公司员工。黄某、张某、李某等十人皆明知公司无证券经营资质和本人无证券从业资格的情况下，在网上购买了大量电话号码并随机拨打电话给股民，并自称是重庆某某信息咨询有限公司、重庆某某资金管理有限公司的业务员、操盘老师、经理、总监等投资顾问，同时宣称公司有内幕消息，有操盘部、分析部及市场部，不仅可以推荐“优质股票”，而且可以拉升股票。在取得股民信任后他们便与股民约定：如果股民盈利，公司则按三七、四六分成的方法分取股民获得的盈利；如果股民亏损则由股民自己承担损失。而所谓的“优质股票”也是黄某、张某、李某等人碰运气推荐。期间他们连续骗得87名股民加入该公司的炒股投资协议，其中70余名共计亏损300余万元，黄某、张某、李某等人共计获利60余万元。

分 歧

本案争议主要存在两种意见：

第一种意见认为，被告人黄某等人构成诈骗罪。理由是：被告人黄某等人未经证监会许可，擅自经营证券投资咨询业务，并采取虚构事实、隐瞒真相的方法推荐所谓的“优质股票”，实施欺骗，属于一行为触犯数罪名，成立非法经营罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚，因此，本案应以诈骗罪论处。

第二种意见认为，被告人黄某等人仅构成非法经营罪。

评 析

笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或与行为人相关的人取得财产—被害人遭受财产损失。

本案中，被告人黄某等人提供虚假信息骗取股民投资炒股应否成立诈骗罪，可以分两种情况予以对待，一是被骗股民亏损的情形，二是被骗股民获利的情形。被骗股民亏损的情况下，黄某等人虽然实施了欺骗行为，股民也因此产生了错误认识并处分了财产，遭受了财产损失，但是黄某等人并未因此而取得财产，因此，在这种情形下，黄某等人的行为不符合诈骗罪的基本构造。被骗股民获利的情况下，黄某等人虽然也实施了欺骗行为，股民也因此而产生了错误认识并处分了财产，黄某等人也因此获得了财产，但是股民并未因此而遭受财产损失，因此，在这种情形下，黄某等人的行为亦不符合诈骗罪的基本构造。笔者认为，本案中黄某等人实施欺骗行为是为其擅自经营证券投资咨询业务行为获利进一步创造条件，以便非法经营行为顺利实施，因此，欺骗行为与最终获利并不具备刑法意义上的因果关系。