一罪还是数罪？

杨东升律师

问题的提出

最近办理的一个刑事案件，公诉机关指控被告人贩卖毒品、非法持有毒品及容留他人吸毒三个罪名，作为被告人的辩护人，律师首先想到的是罪与非罪的问题，然后就是此罪与彼罪，一罪还是数罪？

罪数形态及处罚原则

罪数形态及处罚的一般原则是一罪一罚与数罪并罚，这里我们重点阐述貌似数罪或实际数罪但不并罚的情况：

（一）实质一罪（一行为犯一罪）

1、继续犯，犯罪既遂后，如果行为造成的不法状态存在，则犯罪行为仍在继续。

对比：即成犯、状态犯，犯罪既遂后，犯罪行为结束，与不法状态存在与否无关。

常见继续犯：（1）侵犯自由的犯罪；〔2〕纯正不作为犯；（3）持有型犯罪

２、想象竞合犯：一行为同时犯数罪，从一重罪处罚。

典型形式：盗窃同时触犯其他罪名。

3、结果加重犯：结果加重犯，又叫加重结果犯。是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重的结果，刑法加重其法定刑的情况。由于结果加重犯只有一个犯罪行为，只是危害结果较为严重，故认定为一罪。在国外，结果加重犯一般成立独立的罪名。根据中国的刑事立法与司法实践，结果加重犯的罪名与基本犯罪的罪名是一致的，即结果加重犯不成立独立的罪名。

（二）处断的一罪（数行为犯数罪但不数罪并罚）

1、连续犯，连续犯,是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。

2、牵连犯，手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为分别构成不同罪的情况。特征：（1）一个目的；（2）数行为；（3）牵连关系：处理原则：一般，择一重罪处罚，例外，法定情况下，数罪并罚。

典型形式：伪造用于诈骗的。

3、吸收犯：数个不同性质行为犯数罪，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一罪的情况。

特征：（1）数行为；（2）犯数不同罪；（3）吸收关系；处理原则：仅成立一罪。

类型：（1）必经阶段；（2）当然发展。典型形式：（1）（入室）杀人吸收非法侵入住宅；（2）非法制造枪支吸收非法持有枪支。

（三）几个界限：

1、牵连犯与想象竞合犯区别：行为个数不同

2、牵连犯与连续犯的区别：是否同种罪

3、牵连犯与吸收犯的区别：牵连的程度不同

4、想象竞合犯与法条竞合犯的区别：条文内容是否存在重复情况。

（四）法有特别规定的依照规定（参见：附罪数特殊情况）

1、法定的一罪：（1）结合犯、（2）集合犯。

2、法律上把一个犯罪作为另一个犯罪加重处罚情形的，不数罪并罚：

（1）结果加重犯，非法拘禁过失致被拘禁人死亡的

（２）绑架并杀害人质的；绑架罪一罪处罚

（３）拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；拐卖妇女一罪处罚

（４）拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。

（５）组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪处罚；

（６）以强奸的手段迫使卖淫的；这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行，但是依法只以强迫卖淫罪处罚，强奸作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释。认为强奸是强迫卖淫的手段。

（７） 组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的；

（８）组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的；

（９）走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。理论上一般理解为牵连犯。

（五）法定从一重罪处罚，不适用数罪并罚的情况

1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。吸收犯，也有解释为牵连犯的。

3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

4、因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。解释为牵连犯，特别规定。

5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。

10、行为人既有强奸妇女罪行又有奸淫幼女罪行的，以强奸罪一罪从重处罚。（似乎按同种数罪处理）

（六）法定的“转化罪”不是数罪，不实行数罪并罚

1、非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处

2、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

3、聚众斗殴、寻衅滋事、抗税致轻伤的，不另行定罪；致重伤、死亡的，对（直接责任人）以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

4、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。

5、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。

6、携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。

三、非法持有毒品罪的立法背景

（一）立法背景

我国的1979年刑法就没有设立非法持有毒品罪，而只规定了制造、贩卖、运输毒品罪。这并非是立法机关当时未意识到非法持有毒品行为的危害性，认为不需要对此行为进行惩处，而是考虑到此行为往往是走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪行为的前提或后续环节，不具有独立性，可以被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳，没有必要将此单独规定为犯罪。随着社会的发展,毒品犯罪已成为危害人类社会的国际一大公害,而犯罪分子为了逃避法律的制裁，作案手段变得愈来愈隐蔽，证明犯罪也愈加困难。于是实践中经常出现虽然从犯罪分子手中查获了大宗毒品，但是却找不到证据证明犯罪分子利用该大宗毒品进行的是什么犯罪，或者将进行什么犯罪的现象。这种情况下，犯罪分子就可能因法律的疏漏而逃脱了制裁。因此，将单独的非法持有毒品行为犯罪化的意义就凸现了出来。

1988年12月20日联合国制订的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》明确将非法持有（占有）毒品行为规定为犯罪，并要求各缔约国确定为其国内法中的刑事犯罪。次年我国加入该《公约》。

1990年12月28日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》首次在我国将非法持有毒品行为规定为犯罪。

1997年全面修订刑法时，将该罪名纳入刑法典。上述法律反映了国际组织和国内立法机构这样一种理念：没有法律依据，非法涉及毒品的行为都是违法犯罪行为，都应当受到法律制裁，不能在立法上给法网留下疏漏之处。设立非法持有毒品罪，对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品，但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。从这个角度看，非法持有毒品罪是一个补漏性的罪名，即当非法持有一定数量毒品的行为未能被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳时，适用该罪名。同时从毒品犯罪的法律体系看，非法持有毒品罪又是一个保底性的罪名，即只要客观上存在非法持有一定数量毒品的行为，即使持有的动机和目的是模糊不定的或者是难以求证的，都构成犯罪并受到相应的制裁。

（二）本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝藏毒品罪的界限

行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中，有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。另外，还须注意的是，构成非法持有毒品罪有法定的数量标准，达不到法定标准的只能按违法处理。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪只要有行为即构成犯罪，无需毒品数量达到较大。

（三）从犯罪嫌疑人身上搜出的毒品属于运输毒品还是非法持有毒品

刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择适用的罪名，其社会危害性也应当与其他三种行为的危害性相当，因此处罚才能一致。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，也就是说缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其它目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定运输毒品罪。如果将运输的范围任意扩大，就会出现将无罪变为有罪、轻罪变成重罪的现象。勿将动态持有毒品等同于运输毒品。

本案分析及结论

如前述，贩卖毒品的行为必然以非法持有毒品为前提。行为人当然会有持有毒品与贩卖毒品两个行为，公诉机关既然指控其贩卖毒品，被告人的犯罪动机和目的就应该解释为买卖盈利，持有只不过是必经的手段，从罪数形态上分析，属于吸收犯，即数个不同性质行为犯数罪，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一罪的情况。

贩卖毒品可能还有另外一种特殊情形，即贩卖者不直接持有毒品，由同案犯其他人持有，这种情形应该属于牵连犯，即手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为分别构成不同罪的情况，处理原则是择一重罪处罚；或者用刑法总则篇的共同犯罪理论也可以解释清楚，“一人行为、共同担责”，因为彼此之间有共同犯意，且有犯意联络。在本案中，有七个被告人，均有持有毒品的行为，公诉机关均指控他们贩卖毒品、非法持有毒品，还有两个被指控容留他人吸毒。在公诉人的眼里，这些人持有毒品的意图非常明确：要么贩卖盈利，要么自己吸食或者给他人吸食，显然不符合我国1997年刑法规定非法持有毒品罪之立法意图：凡是能查明毒品犯罪动机归入相应的罪名，非法持有毒品，嫌疑人不供述且侦查机关无法查明其非法持有毒品之动机时，才以非法持有毒品之名入罪，这一罪名显然是一个口袋罪、兜底条款。所以，公诉机关在起诉贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的情形下又诉非法持有毒品罪，与法理相悖。