案情：许某原系某电子有限公司出纳。2002年11月至2003年5月期间，许某利用职务便利，陆续以提取公司备用金、差旅费的名义，开具现金支票从该公司在中国银行某分行的账户内提取现金人民币共计213957供自己挥霍，并采用提现后不入公司银行日记账、编造公司《银行存款余额调节表》中的银行对账单余额数，以掩盖其挪用资金的行为。其中有6笔资金计53663元挪用时间未超过三个月。2003年6月10日，许某至公安机关自首。
分歧意见：许某的行为已构成挪用资金罪，但是如何计算其犯罪数额，实践中存在两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人许某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还，且有15万余元不退还，其行为已构成挪用资金罪。但是其挪用资金213957元的总额中，有6笔资金共计53663元，因挪用的时间未超过三个月，尚不构成犯罪，应从挪用资金犯罪的总额中剔除。
第二种意见认为，许某系多次挪用资金，应当累计计算挪用数额213957元。
评析：笔者赞同第一种意见。本案的争议焦点是，对多次挪用资金归个人使用的行为，在认定时是否要求每次挪用资金都必须具备“数额较大、超过三个月未还”的要件。笔者拟从罪数形态理论及相关司法解释等方面出发分析之。
首先，从罪数形态理论分析许某的行为。我们应当考查对许某多次挪用资金的行为，是否应以连续犯看待。不同的罪数形态，会直接导致对犯罪行为数额要件与时间要件认定的不同。连续犯要求存在数个独立的犯罪行为，这些独立的犯罪行为是否都必须达到犯罪的程度，一直以来是一个争议较大的问题。有的认为，如果数行为在刑法上不能构成独立的犯罪，就不能成立连续犯，即使数个自然行为中有一个已构成犯罪，也不能作为连续犯处理。有人则认为应参照盗窃犯罪的有关规定，并非每一次都必须达到构成犯罪的程度，才能视为连续犯。笔者认为，从连续犯的概念出发，应坚持每次实施的行为都独立构成犯罪。
如果行为人每次挪用的资金均达到犯罪程度，应认定为连续挪用资金，是连续犯，统一计算挪用资金的数额，追究行为人的刑事责任。如果行为人多次挪用资金，仅有部分挪用行为达到犯罪程度，其余的挪用行为或在数额上或在时间上不符合刑法的规定，此时应如何追究行为人的刑事责任？许某多次挪用资金，其中有几次挪用资金尚未达到三个月的犯罪起点要求，笔者认为不宜追究这几次挪用行为的刑事责任，许某只有部分行为属于连续犯，所以不应统一追究多次挪用资金的刑事责任。笔者认为，较为合理的理解应是将许某多次挪用资金的情节作为挪用资金罪的量刑情节，以决定对其处以的刑罚轻重。
其次，从相关司法解释分析许某的行为。对挪用资金罪的认定可参考最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）的规定，即：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。《解释》实际上没有完全解决多次挪用公款的认定问题，“多次挪用”的具体含义尚有待进一步明确，一般的多次挪用（营利活动和非法活动除外）每次挪用的数额是否都要求达到数额较大，每次挪用是否都要求超过三个月，《解释》并没有明确说明。笔者认为，将“多次挪用”作为一个量刑情节放置于挪用型（挪用资金和挪用公款）犯罪的一般成立条件之下似较为合适，也就是说，每次挪用都必须具备相关的挪用型犯罪的成立条件，这种理解也体现了存疑时有利于被告人的刑法谦抑精神。
当然，多次挪用毕竟是一种危害较大的挪用犯罪行为，相比单次挪用，其社会危害性有过之而无不及。从立法上来说，应整体性地看待多次挪用，而不必强求每一次挪用行为都需具备挪用数额与挪用时间上的条件，这是对数额犯与情节犯的科学补充，盗窃罪的立法规定在这方面已起到了很好的示范意义，因而有待于立法者进一步修改完善挪用型犯罪的刑事立法。
（作者单位：曹坚 上海市检察院第一分院、山东省淄博市临淄区委党校）