一、请求精神损害赔偿的法律依据

精神损害是指生理、心理上的无形损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，自然人因生命权、健康权、身体权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。从以上法律条款可以看出，因交通事故构成伤残的受害人或者因交通事故死亡的受害人的近亲属，其精神上受到严重创伤，可以请求精神损害赔偿。

二、“精神抚慰金”是否已经包含在伤残死亡赔偿金中

最高人民法院《关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神抚慰金包括以下方式：

（一）致人伤残的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

据此规定，“精神抚慰金”已经包含在伤残死亡赔偿金中了。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》予以确定。后一司法解释施行的时间比前一司法解释的时间晚，根据新法优于旧法的原理，前一司法解释的第九条规定已经废止。残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质已经变成了残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入了，而不是精神抚慰金了。精神抚慰金成为侵权诉讼案件中当事人请求的单独赔偿项目了。

三、替代赔偿义务人是否赔偿精神抚慰金

《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。从上述法律及司法解释来看，企业法人、保险公司、雇主作为替代赔偿义务人，应该对受害人的包括精神抚慰金在内的所有经济损失承担赔偿责任。

对这些规定，笔者有不同的看法。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。如果替代赔偿义务人不论情况一律对直接侵权人的责任替代赔偿了事，加重了替代赔偿义务人的责任，有放纵直接侵权责任人后果，不利于构建公平、公正、和谐的社会秩序。而精神抚慰金在整个受害人的经济损失中所占比例不大。如果精神抚慰金由直接侵权责任人承担，有利于加强每个人的社会责任感，减少侵权行为的发生。特别是交通事故中由侵权责任人直接承担精神抚慰金，起到惩戒责任人、宽慰受害人的作用，有利于促进矛盾的化解。

四、精神抚慰金数额的确定

最高人民法院《关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。根据上述规定，精神抚慰金的数额没有统一的标准，由法官自由裁量。在司法实践中，有的把认定的精神抚慰金的数额计入到受害人的总损失中，然后根据划责的情况，判由各自承担。这一做法明显不利于保护受害人的合法权益，形成了折后折。笔者在处理案件时采用两种计算办法，一是无论受害人自己是否有责任，将法律法规确定的精神抚慰金的最高标准计算到受害人总经济损失，处理时按责承担;二是划责后将精神抚慰金单列。这两种计算方法不损害受害人的权益也不加重侵权人的负担。