有关“强奸”问题的思考

陕西润丰律师事务所 王晓光律师

摘要 “强奸”作为一个社会普遍关注的问题，在现实生活和司法研究领域越来越受到重视。有这样几个和“强奸”有关的问题值得思考，一是男性应该能成为被强奸的对象，从而应受到法律的保护；二是对于“骗奸”的不同情形能否定为强奸，关键要看这种欺骗手段有无使妇女对性关系的实际性质产生认识错误；三是婚内强迫性行为在一般情况下不应该认定为强奸，但是应该有条件的承认“婚内强奸”；四是主观故意判断的重要性以及几种不是主观故意的情形。法学界应该对“强奸”问题再做深入研究，从而维护社会稳定，促进社会进步。

关键词 强奸　强奸罪　强迫性行为

“强奸”一词，现代汉语词典解释为：男子使用暴力与女子性交。①我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。从这里我们可以看出，强奸是以暴力、胁迫或其他手段为构成要件的，这也就是所谓的“强”。所谓“奸”是指奸淫，即男女间不正当的性行为。强奸一词在现实生活中的含义可以说是很明了的了。人们都确信强奸罪是一种严重侵犯妇女人身权利，破坏社会治安秩序的犯罪，发案率很高，社会危害性也很严重。正因为强奸罪侵犯了妇女性的自由意志，并损及妇女的人身健康和人格名誉，破坏社会稳定，所以国家把该罪定为严重刑事犯罪并加以严厉打击是有必要的。然而，在现实生活中，还有很多和“强奸”有关的问题值得我们思考，我们应该不断更新自己固有的观念，适应社会形势发展的需要，扩大该词的外延和内涵，对“强奸”作出与时俱进的解释。

一、 男性能否成为被强奸的对象

一般地，我们认为强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自已的性行为的时间、地点、对象，以及拒绝接受性行为的权利。那么男性能否成为犯罪对象，被人强奸呢？即男性是否拥有性的不可侵犯的权利？是

①《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1017页

否可以自主决定自已的性行为的时间、地点、对象，以及拒绝接受性行为呢？回答大都是否定的。这其实是立法的漏洞和人们的偏见。

据《工人日报》2004年7月12日报道，云南昆明有一男子长期被丈母娘霸占，提供性服务，成为她泄欲的对象，男子无法忍受被“奸”的痛苦，向派出所报案，但却遭遇立法上的“疏漏”，无法用法律调整丈母娘的行为，只好忍气回家。那么，大家为什么认为女性不能强奸男性呢？理由大致有这样几点：一是男性不同意就不能勃起并完成性交，二是女性不可能对男性使用太多的暴力，三是女性强奸男性对男性来说是一件求之不得的好事，四是女性强奸男性在社会范围内造成的危害后果不太严重。五是女性强奸男性的案件极其罕见。

其实这几个理由是经不起推敲的。第一，要区分心理同意和生理同意，生理勃起就说明心理同意了吗？照这样的逻辑，男子强奸妇女前，如果妇女阴部有了生理反应，也就不应算作强奸了。况且假如借助于刺激性药物，妇女可以轻松地使男子勃起并完成性交。第二，能对男性使用暴力的女性是存在的，我们也不能排除有其他男性参与的妇女强奸男性的可能，而且暴力只是达到强奸目的的一种手段，胁迫和其他手段也可以使男性处于不能、不敢、不知反抗的情况下而被强奸。第三，男性性交也是为了愉悦，而不是兽欲的发泄，很难证明男性和自己不愿意的女性性交是一件求之不得的好事，反过来说，一个很想性交的“淫妇”被一恶男击昏后奸淫而被当场擒获，我们能因为她是“淫妇”而不追究恶男的刑事责任吗？第四，女性强奸男性的危害后果是显而易见的，虽然男性不会有受孕的顾虑，但男性的人格、名誉以及心理伤害并不会就自然的弱于女性，而且，被强奸男性的妻子儿女家人也都会因此而受到来自社会舆论的伤害和折磨。第五，刑法罪名中有好多罪都是极其罕见的，我们能因为它少就删掉这个罪名吗？同样，我们也不能因为案件少就不重视女性强奸男性的危害性，从而使这一问题被拒绝与法律保护的门槛之外。

在社会充分发展，女性全面解放的今天，追求性自由和性开放的女性大有人在，得不到性满足的女性会日益增多，被强奸的男性不会只是昆明的这一个人。所以，我认为有必要对刑法中的强奸罪做适时的修改，扩大犯罪对象的范围，使男性成为可以被强奸的对象，从而惩罚女性强奸犯罪，维护社会稳定。当然，这

一修改与“强奸”一词的汉语意义会有冲突，我们可以将“强奸”分开来理解为：

以暴力、胁迫或其他手段强行发生的男女间不正当的性关系，也就是“强”与“奸”两字的合意。扩大男性为该罪的犯罪对象还有一个意义：从某种程度来说，与女性是男性拥有的一种性资源一样，男性也是女性拥有的一种性资源，我们保护男性的性纯净，使女性拥有的性资源获得与男性拥有的性资源同等程度的法律保护，就是在提高妇女地位，就是在维护妇女权利。也只有这样，才能达到不歧视妇女的目的。

二、 关于骗奸情形的分析

　　强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志即违背妇女当时的真实意愿，就是指行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使被害人处于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情况下，实施的奸淫。暴力，是指对被害人身体实施打击或强制。胁迫，是指对被害人实行精神上的控制，以威胁恫吓的方法，迫使妇女忍辱屈从。其他手段，是指使用暴力、胁迫以外的手段，使妇女处于不知或无力反抗的状态，如用酒将妇女灌醉、用药物麻醉、利用妇女昏迷、熟睡、患病等。

在此，有这样一个问题值得思考，就是采用欺骗手段取得妇女同意的奸淫是否算强奸呢？这要具体问题具体分析。比如，一个教唱歌的教师欺骗一女学生说，性交是训练嗓音的好方法，因而这个教师和这名女生进行了性交，女生未作任何反抗，因为她相信了教师的话，认为这是教师在帮助她训练嗓音。该案应定为强奸罪。类似的情形还有：使用欺骗方法，使妇女误以为性关系是治病、体检等所必需的方法；或利用诈术，冒充妇女丈夫而使妇女感到妻子有义务与之发生性关系，而乘机奸淫的等。此类案件之所以定为强奸是因为这种性行为是以违背妇女真实意志为前提的，这种欺骗手段使妇女对性关系的实际性质产生认识错误，其内心是不愿意性交的，她们的同意是建立在不知反抗的基础上的，加害方的行为属于使用“其他手段”使被害人不知反抗的情形。

再比如，某男冒充公安局刑警队长，以检查为由将某洗头房女老板哄到外面骗奸。后来该女发现某男并非刑警队长，因自己上当而告发。该男承认自己冒充警察与该女发生了性关系，但说该女是自愿的，不是强奸。该案不应定为强奸，因为这种冒充警察的欺骗方法并未使妇女对性关系的实际性质发生认识错误。这种情况下，该女是完全可以而且也应当拒绝同某男发生性关系的，她之所以没有拒绝，是自己另有所图（该女所开洗头房存在色情服务或者其他违法行为，惧怕检查，或者想利用与某男发生性关系，达到以后能够更好的逃避检查的目的），因而她实际上并不反对这种行为，某种程度上来说还是期盼这种性行为的。这种骗取来的权利是妇女后来自愿给予的。不属于不知反抗类的“其他手段”，类似的例子还有以“帮助办事”为由奸淫的，领导利用职务骗奸下属的，以假装谈对象而实施的奸淫等。

区分“骗奸”不同情形的关键要看这种欺骗手段有无使妇女对性关系的实际性质产生认识错误。如果使妇女产生了这种认识错误，而乘机奸淫的，应视为“其他手段”。倘若这种欺骗方法并未使妇女对性关系的实际性质发生认识错误的，不应视为“其他手段”。

三、 婚内强迫性行为的性质

　　丈夫能否成为强奸罪的主体，婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在法学界、司法界一直争议很大的问题可以说是各执一词，归纳起来有三种观点：肯定观、否定观和折衷观。

肯定观认为：强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的的权利是妇女人身权利的重要内容,婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定,明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。①

否定观认为：因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。在作为夫妻关系之重要内容的配偶权或者同居义务这一问题上，西方社会的传统观念坚持女方承诺论，②即根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间愿意与丈夫过性生活，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。丈夫与妻子过性生活，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是违背妻子意志的，但却不属非法。③

①参见《婚姻家庭继承法》 曹诗权主编 中国法制出版社2002年版 第108页

②参见张贤钰：《评婚内无奸》，《法学》２０００年第３期。

③参见《新中国刑法的理论与实践》，高铭暄等主编，河北人民出版社1988年2月版。

折衷观认为：任何极端化的观点都是值得商榷的。既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人，被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。折衷观的结论为：性关系是夫妻间感情的生理基础，是婚姻关系的重要内容。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法，更不构成犯罪，但这种行为一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。①

对于婚内强迫性行为，要区别不同情况来分析认定。承认“婚内强奸”，并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。这一点，我认为折衷观是有坚实的理论和实践基础的。我们不能置我们现在的国情、民情于不顾，任意扩大该罪的主体范围，也不能无视妇女基本权益的保护，使保护妇女权益出现法律盲点。综合分析各种观点的优劣，我认为以下几种情况应以强奸论处，而别的情况则应慎之又慎：

1、男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。

2、夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫强迫闯入女方的住所或设法将女方骗至某处进行强奸的 。

3、女方因受欺骗或在父母亲友等人逼迫包办下登记结婚后要求解除婚姻关系，男方因此强奸女方的。

4、夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，在此期间男方违背女方的意志，使用暴力、胁迫手段强奸女方的。

5、无效婚姻或可撤消婚姻中妻子无法行使撤消权的，男方违背女方意志，使用暴力、胁迫手段强奸女方的。

6、丈夫教唆、帮助、伙同他人强奸妻子的。

7、误认妻子是其他妇女而强行奸淫的。

8、丈夫当众强奸妻子的。

9、丈夫冒充“黑老大” 威胁、蒙面强迫妻子发生性关系的。

“婚内强奸”是否存在作为一个在刑法界一直有争议的问题，在司法实践中

①参见《新刑法案例释解》，刘家琛主编，人民法院出版社1997年版

更应该全面谨慎的操作，法院在认定以上1—5项强奸行为为强奸罪时，应该考虑以下几个方面：一是婚内强奸罪应属于自诉案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。二是自诉人负责举证，证据不足或做假证则不予认定，以防止妻子诬告，陷害丈夫。三是强奸行为的危害必须达到一定程度，造成一定的后果。四是法院宜同时宣判解除此男女间的婚姻关系。

四、 主观故意的认定

强奸罪在主观方面只能表现为直接故意，并且行为人必须具有明确的强行奸淫的目的。虽有性交行为但非强行或虽有强行但非以性交为目的的行为都不是强奸。如通奸、猥亵、鸡奸、以口代淫、用异物插入阴道等。①区分和认定主观方面的形态，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的重要依据。这里有这样几个问题值得思考：

1、奸淫幼女的行为人对幼女的年龄是否要明知。我国刑法对奸淫幼女的主观要件只规定故意，而未规定要明知女方的年龄是幼女。刑法理论和司法实践中原则上不要求行为人明知女方是幼女，只要实际被奸的是幼女，便认定为奸淫幼女罪。但某些特殊情况下与幼女发生的自愿性行为除外，“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪” 。如已满14岁不满16岁的男少年与幼女交往密切，双方自愿发生性行为的；男青少年与染有淫乱恶习的幼女发生性行为且后者主动，其情节轻微危害不大；未婚男青年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的幼女在谈恋爱过程中双方自愿发生性行为的等，均应不以奸淫幼女罪论处为宜。②

2、先提出性要求，后施暴力（未再要求）是否构成强奸罪？有这么一个案子：2004年6月6日凌晨，叶某在福建省漳平市一发廊店内按摩时，要求与小姐胡某发生性关系。遭拒绝后，叶某殴打了胡某，打完离开发廊后，又邀集了一些人再一次踢打该小姐，打完后乘车逃离。对于该案的定性出现分歧，一种人认为叶某向胡某提出性要求遭拒绝后，对其进行殴打，施以暴力，虽然殴打完后没有再提出性要求，但其强迫与胡某发生性关系意图明显，先性后暴力，后暴力再

性是前后呼应的两个互动行为，只是因为是公共场所，没有办法把违背妇女意志

①高铭喧：《刑法学》，北京大学出版社1992年版，第522页。

②前引①，高铭喧书，第527页。

的性行为付诸实现而已，这是意志外因素造成其强迫与人发生性关系未遂，因此，叶某的行为构成强奸罪。另一种人认为叶某在向胡某提出欲与其发生性关系遭拒绝后，对其施以暴力，该行为是提出性要求遭拒后对其施暴，这跟施暴强行发生性关系有着本质的不同，叶某提出性要求遭拒后，此时的性要求演变成一个施暴的理由，因此其行为不能构成强奸罪，只能构成寻衅滋事罪。我认为第二种观点是正确的，因为强奸罪是指违背妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妇女发生性行为的行为。主观方面的故意是为了强奸才使用暴力，而不是没有强奸得逞使用暴力泄愤。本案中叶某对胡某提出发生性关系要求时，只是对其进行性骚扰，还没有达到侵犯的地步，当遭拒绝后，虽然立即施暴力殴打她，但此时的暴力行为不是为了与其发生性关系，只是为了泄私愤，其所提的与之发生性关系的要求成了其殴打她人的一种理由，不是目的，不符合强奸罪犯罪特征，所以不是强奸。

3、误把她人当妻子而奸的定性。有这么一个故事，两对夫妻同时住到一个低档次旅店的两个房间，该两房间极易走错。夜间，两丈夫同时起夜，小便回来后都走错了房间。在黑暗中，甲男误认为乙女是妻子而奸入，中途乙女发现后反抗，但是甲男以为是妻子在开玩笑而强行继续。我认为这个案子中的男性因为不符合强奸罪的犯罪构成而不能被定为强奸罪。因为他没有主观方面的直接故意。甲男虽然违背了乙女的意志，在乙女反抗时仍然奸淫，存在过错，但是因其对对象的认识错误而可以得出他没有犯罪的故意，所以不应被追究责任。

综上所述，我认为男性可以也应当成为强奸罪的犯罪对象；区分“骗奸”不同情形的关键要看这种欺骗手段有无使妇女对性关系的实际性质产生认识错误；对于婚内强迫性行为，要区别不同情况来分析认定，应该有条件的承认“婚内强奸”；区分和认定主观方面的不同形态有助于我们全面把握强奸罪的本质，从而提高我们的判断能力。

有关强奸的问题其实很多很多，我的这些认识和观点可能是浮浅的，也有可能是值得商榷的，愿我的抛砖引玉的认识能引起人们对强奸问题的重视和深入探讨，从而更有效地维护社会稳定，促进社会发展。

致 谢

在本文的写作过程中，作者参阅了大量书籍，浏览了许多网站，借鉴了一些别人的研究经验，在此一并致谢。

尤其是西北政法学院的毕成教授，对本文的写作做出过精辟的分析和耐心的指导，他那治学严谨、善思善辩、诲人不倦、博学笃行的作风对本文的成熟起着举足轻重的作用，在此对他表示无限的崇敬和深深的谢意。