雇主赔偿责任探析
胡敦麟

近年来，随着城镇个体经济的迅猛发展，私人、私营企业雇主与雇工之间因劳动伤害的案件显上升趋势。但纵观我国现有的法律、法规，对雇主与雇工之间因劳动伤害而造成的经济损失缺乏完整的、统一的规定。各地法院在审理此类案件时，对法律、法规的理解不尽一致，导致类似的案件在不同地域的法院或相同地域的法院审理结果大相迳庭的现象屡见不鲜。律师在此类案件的代理中，分歧意见也较大，往往形成诸多不同的意见和观点。有鉴于此，笔者结合国家的有关法律依据及办理过的有关案件或报刊杂志报道过的有关典型案件，来分析雇主赔偿责任中争议较大的有关法律问题，以期抛砖引玉。
一、关于程序问题
雇工在劳动过程中造成伤害，而要求雇主承担赔偿责任时，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决是否是提起诉讼的必经程序，是雇主赔偿责任中争议较大的一个焦点。《劳动法》第七十九条规定："劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼"。从《劳动法》的该条法律规定中，可以认为劳动争议案件向劳动争议仲裁委员会提起仲裁是诉讼的必经程序。最高人民法院法释[1998]24号《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》中也明确规定："劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。"但一种意见认为，《劳动法》和最高人民法院的司法解释都是针对国营企业、集体企业和私营企业作出的规定，不适用于私人雇主，此为其一；其二，根据笔者所在的江西省高级人民法院赣高法[2000]77号《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第八项之规定："私人雇主与雇员之间因劳动报酬、人身损害赔偿等发生的纠纷，不属劳动争议案件，当事人可以直接向人民法院起诉，人民法院按民事案件受理"。由此认为雇工在劳动过程中造成伤害的，可以直接向人民法院起诉，要求雇主赔偿。另外一种意见认为，适用雇主责任原则，必须遵循"先裁后审"的程序，否则即为程序违法。理由是：首先，根据《劳动法》第二条之规定："在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。"依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条的规定："有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户"。个体工商户即个体经济组织，也即本文中所论及的雇主。可见，雇主与雇工之间因在劳动过程中所发生的伤害，同样属于劳动争议的范畴，必须受劳动法的调整。其次，江西省高级人民法院赣高法[2000]77号《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第八项之规定，也只仅仅是限于劳动报酬和人身损害赔偿的案件，可以直接按民事案件处理，而不需要通过劳动仲裁委员会裁决。如雇工顾某受雇于私人业主谢某任货车专职司机。二00一年六月，顾某驾驶大货车在南昌市八麻岗岗亭时，因麻痹大意，追尾碰撞在此等候红灯的外地二部大货车，造成三车受损，同车人三人受伤的交通事故。顾某因抢救无效死亡。经交警大队认定，在该次事故中顾某负全部责任。之后顾某的近亲属以雇佣赔偿为名，直接向法院起诉。在该案件中就存在着上述两种情况的争议。这两种意见均有《劳动法》明确的法律条文可以参照或佐证，因而争议较大。
程序的公正与合法是案件实体判决公正和合法的前提。但目前对雇主与雇工之间发生伤亡事故是否必须经劳动局仲裁没有统一的标准。有些案件，仲裁委员会认为无须仲裁，可以直接起诉；但相类似的案件，有些法官又认为需要先裁后审，而劳动局却不予仲裁，这种现象的出现，往往 造成当事人和律师无所适从。笔者认为 ，适用雇主责任要求赔偿时，在程序上是否须经劳动仲裁委员会仲裁，关键是看雇主是私人个人还是私营企业。凡因雇工在正常的劳动过程中造成伤亡事故，雇主系私营企业的都应当经过劳动仲裁委员会进行工伤的认定。参照《企业职工工伤保险试行办法》第7条第5项"因履行职责遭致人身损害的＂和第８项＂因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救后全部丧失劳动能力的＂及第９项＂在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的＂都认定为工伤之相关规定，雇工在劳动过程中造成伤亡事故的，应当属于劳动争议，由劳动仲裁委员会作出工伤的认定。但雇主系私人个人的，则无须仲裁，可以直接起诉。
二、关于赔偿适用的原则
雇主赔偿责任的原则是实体判决的核心，也是实体公正的重要内容。依据民事法律的基本原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则和公平原则。在确定雇主赔偿责任的原则时，一方面有必要区分一般工种的雇工和特殊工种的雇工在劳动过程中造成伤害的情况，另一方面还必须考虑到现实生活和司法审判实践当中可能出现的雇主转承责任原则。以下分类详细阐述雇主赔偿责任的基本原则。
（一）、过错责任原则
一般工种的雇工在劳动过程中造成自身伤害或他人伤害的赔偿，以过错责任原则为主，公平原则为辅。适用的前提要看雇工在劳动过程中是否违反了雇主所规定的规章管理制度或技术操作规程，也就是看雇工在劳动过程中主观上是否存在过错。如温某受雇于钟某所开办的私立幼儿园任食堂炊事员。2000年10月12日上午8时10分左右，温某正在厨房内烧开水时，幼儿卢某走进厨房内玩耍，跌入盛有开水的水桶中被烫伤。经法医鉴定，卢某被烫伤的面积达55％，伤残等级为七级，花去医疗费数万元。本案在审理过程中，雇主钟某应根据雇主责任原则承担赔偿责任，是没有异议的，争议的核心是雇主应按多少比例承担，雇工温某是否应承担赔偿责任。温某在正常的劳动过程中，未及时发现和制止幼儿进入厨房，属于责任心不强的表现，对造成幼儿的伤害也有一定的过错。因此法院判决雇主钟某承担９０％的赔偿责任，雇工温某承担１０％的赔偿责任，充分体现了过错责任的原则。
（二）无过错责任原则
特殊工种的雇工如司机在劳动过程中造成他人伤亡的，雇主均应当按照无过错责任原则对外承担赔偿责任。这一点和我国现行法律、法规是相一致的。《道路交通事故处理办法》第３１条规定：＂交通事故责任者对交通事故应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。＂从国务院所规定的《道路交通事故处理办法》的该条规定当中可以看出，在对外承担赔偿责任时，尽管雇主没有过错，都必须承担由于雇工的责任而造成的第三方的经济损失。
争议的问题在于，如果是由于雇工负全部责任而造成交通事故的，在对内承担责任时，雇主按什么原则承担？如文中所列举的案例，司机顾某发生交通事故，经交警认定负全部责任，顾某死亡，其家属起诉雇主要求赔偿损失，如何处理，在司法实践中存有较大的争议。一种意见认为，雇主也应按无过错责任原则承担赔偿责任。理由是：（1）根据《企业职工工伤保险试行办法》第八条、第九条之规定，只要司机不是由于犯罪或违法、自杀或自残、斗殴、酗酒违章及法律、法规规定的其他情形，不应认定为工伤的之外，一律应当认定为工伤；（2）根据劳动部办公厅《关于司机工伤认定的复函》中的规定，改变了1996年2月13日答复北京市劳动局《关于处理工伤争议的有关问题的复函》中所规定的"由于司机是特殊工种，职业风险性较大，所以司机在执行正常工作时发生交通事故造成死亡，属无责任或少部分责任的，一般应认定为工伤"的规定，即司机负全部责任的也应认定为工伤。
笔者认为上述意见有失公平原则。雇工在负全部责任的情况下，要雇主承担全部的赔偿责任，而不探究事故发生的原因及过错责任的分担，一概要求雇主全额赔偿，不仅与民事法律的基本原则相冲突，而且也违反了我国的公序良俗原则，在情理上也令人难以接受和自圆其说。因而笔者认为在制定全国统一的民事损害赔偿的若干意见中，应区分情况分别界定：（1）雇工在劳动过程中造成人身伤亡的，由雇主承担赔偿责任。（2）雇工因故意或重大过失造成人身伤亡的，雇主在垫付相关费用后，有权向雇工追偿全部或部分费用。（3）雇主有证据证明非因管理监督不力或用人不当而雇工造成自身伤亡的，由雇工本人承担经济损失。（4）雇工因过错造成第三人的经济损失，雇主在承担赔偿责任后，取得代为求偿权。如此规定，既考虑到了雇佣关系的特殊性质，又体现了民事法律过错责任的基本原则，符合公平、公正和公序良俗的社会主义法制原则。
（三）转承赔偿责任
转承赔偿责任是指在雇佣劳动关系中，雇工在雇佣劳动中致人损害时，由雇主转承承担民事赔偿责任。该责任的主要法律特征是：（1）人身关系的从属性。即在转承责任中，责任人与侵害人之间存在着雇佣关系，雇工在受雇佣期间从事雇佣活动，其意志和行为受雇主的约束和支配；（2）义务主体的分离性。转承责任的责任人并非侵害人，只是基于他们之间存在着特定的法律关系，才由雇主承担经济赔偿责任；（3）经济利益的关联性。雇工在从事雇佣劳动中所实施的行为，直接为雇主创造经济利益及其他利益，雇主是这种利益的享有者，雇工虽然按约定取得了一定的劳动报酬，但这种报酬少于其创造的经济价值；（4）雇佣人与受雇人所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽系受雇人直接造成，但雇佣人对受雇人选人不当，疏于管理、监督等作为或不作为的行为，是损害事实得以发生的重要原因。下面我们来看一案例：
被告留某雇佣两名外地人为她家收割晚稻。当天下午3时许，被告和两名雇工拉一辆装有稻谷和打谷机的板车回家，下坡时，因雇工没有控制好车头，留某和另一名雇工也没能拉住车尾，致使车板滑坡失控，快速撞向一过路的行人，导致该人当即休克，被送往医院抢救，花去医疗费近万元。之后，原告向法院起诉，要求雇主留某赔偿其经济损失。
本案就是一起典型的转承赔偿责任的案例。雇主除应承担一般的侵权责任外，还应承担两雇工的转承赔偿责任。在确定转承赔偿责任时，还应当注意以下几个问题：（1）由雇主承担转承赔偿责任，我国民法通则中虽无明文规定，但符合我国民事立法的惯例。民法通则已对其他情况下的转承赔偿责任作出明确规定，如国家公务人员执行职务致人损害，由国家机关承担责任；建筑物、工作物、饲养动物致人损害，由其所有人、管理人承担责任等等。所以参照民法通则对其他形式的转承赔偿责任的规定和有关司法解释来认定雇主承担转承责任是有法可依的；（2）转承赔偿责任不同于一般意义上的连带赔偿责任。在转承赔偿责任中，雇佣人不能证明自己没有过失，即应承担转承赔偿责任。转承赔偿责任有两种情况，一种是受雇人致人损害主观上有过错时，雇佣人与受雇人连带承担赔偿责任，雇佣人赔偿受害人的损失后，即对受雇人取得求偿权，受雇人应当赔偿雇佣人因赔偿受害人的损失而造成的损失，形成一个新的损害赔偿法律关系；二是受雇人主观上没有过错，则由雇佣人单独承担赔偿责任，雇佣人对受雇人不能取得求偿权；三是雇主与雇工之间的免责约定不能作为雇主免除转承责任的依据。因该约定实质上不是约定人对自己民事权利的处分，而是放弃了对受害人应负的某种法定义务，所以该约定不能对抗受害人要求雇主承担转承赔偿责任的要求。如案例中被告留某诉称雇工是承包割稻，即使承包时有约定，作为雇主的被告留某仍应负赔偿责任。
三、关于赔偿适用的法律及其范围
雇主赔偿所适用的法律及其赔偿的范围也是争议较大的问题。一种意见认为，雇主赔偿适用的法律依据是《企业职工工伤保险试行办法》，另一种意见认为雇主赔偿适用的法律依据是《民法通则》和各省高级人民法院制定的《关于人身损害赔偿范围若干问题的意见》。笔者认为，雇主赔偿适用的法律必须根据雇主系私营企业还是私人个体的性质予以确定。依据《企业职工工伤保险试行办法》第二条"中华人民共和国境内的企业及其职工必须依照本办法的规定执行"之规定，私营企业雇主赔偿责任必须依照该《试行办法》的规定执行。《试行办法》对工伤保险的待遇作出了明确的规定，赔偿的范围主要有：医疗费、工伤津贴、护理费、残疾辅助器具费、伤残补助金，雇工因工死亡的，还应该发给丧葬费、抚恤金和一次性工亡补助金。雇主是私人个人的，应当按照《人身损害赔偿范围若干问题的意见》执行，赔偿范围主要有：医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金等费用。在确定具体的赔偿费用时，私人雇主雇佣的雇工赔偿，还应根据过错责任原则及公平原则予以合理地确定。
四、关于雇主赔偿还注意的几个问题
1、关于案件的性质问题。案件的性质 决定了所适用的法律及其程序的合法性问题。正确的定性有助于案件的审理和当事人及代理律师对法律的正确理解。在司法实践中，笔者认为主要有三类性质：
（1）工伤抚恤纠纷。雇主系私营企业的，雇工在正常的劳动过程中导致本人发生死亡的，属于工伤的范围。如雇工王某送私营公司董事长回家途中，发生雇工负全部责任的交通事故，应认定为工伤，按《企业职工保险试行办法》的规定执行，在程序上必须经劳动仲裁委员会先行仲裁，实行"先裁后审"原则。
（2）雇佣赔偿。雇主系私人个人，雇工在劳动过程中导致本人人身伤亡的，属于雇佣法律关系，根据过错责任原则予以确定。雇工在既无故意又无过失情况下发生的伤亡，由雇主承担全部赔偿责任。
（3）人身损害赔偿。雇工在正常的劳动过程中致他人伤亡的，不论雇工是否存在故意或重大过失，由雇主承担全部责任，雇主对外承担全部责任后，取得向雇工追偿损失的求偿权。
2、关于交通肇事引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》的规定先处理，属于工伤范围的，再按照工伤保险待遇的规定执行。对交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误 工工资和死亡补偿费或残疾生活补助费的，雇主不再承担相应的费用。对雇工因交通事故死亡的，其他工伤保险待遇仍按《企业职工工伤保险试行办法》的有关规定执行。
3、关于雇工身份的确定。按《劳动法》的规定，雇主与雇工之间应当订立书面的劳动用工合同，但在司法实践中，只要雇工与雇主在事实上形成了劳动关系，均应按照雇主责任原则赔偿。因而雇工既包括合同工、固定工，也包括临时工、季节工和农民合同工以及外籍员工。
（作者单位：江西明理律师事务所 原载于《法理与实务》）