【内容摘要】本文试从按揭贷款的各方的角度来分析按揭贷款中存在的各种法律关系，并对银行可能遭遇的各种风险，提出相应的防范措施。
【关 键 词】商品房 按揭 风险 防范
当前我国的房地产行业已经进入了蓬勃发展的时期，刺激了国民经济的快速增长，从而为银行按揭贷款提供了巨大的发展空间。随着商品房消费需求的增长，按揭贷款已经逐步成为我国房地产行业融资发展的一条重要渠道。同时我们也应该看到，随着我国房地产市场的持续升温，按揭贷款规模逐步扩大的同时，银行在从中获取利润的同时，也应注意防范其中出现的法律风险。
一、概述按揭贷款中的各方法律关系
从我国现行按揭贷款法律关系来看，所涉及各方主体主要有银行、开发商、购房人（借款申请人）、保险公司四方。上述主体在按揭贷款中包括了商品房的买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为。各方主体之间的法律关系分别为：
1、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人与开发商签订商品房买卖合同，约定购买的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。于是借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间为房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人为买受人。
2、银行与购房人之间为借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，银行根据购房人的申请和提供的相应资料，在审查申请人的身份、资信状况后确定是否同意借款以及相应的借款年限及成数，双方签订借款合同。购房人与银行之间为借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。
3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。
4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。对于期房，根据我国目前相关制度，房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件。因此银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，无法防范银行的放款风险。针对这种情况，银行会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人的银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任。有些银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（被保证人），开发商为保证人。
5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为防范银行的贷款风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就所购房屋在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保人，保险公司为保险人，银行为受益人。
6、开发商与银行的回购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还要求开发商承担回购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在回购关系。
上述各法律关系之间联系紧密，共同构成了按揭贷款的各方法律关系体系，其中的联系是不可分割的。按揭贷款中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的内容。也正是由于该体系关系的复杂性，才容易导致按揭贷款发生纠纷。至于其他法律关系的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。
二、按揭贷款中银行面临的法律风险
从前文分析可以看出，在商品房按揭贷款中存在着四方当事人的法律关系，每一方当事人在某一个环节出现问题，都有可能给银行带来风险。在商品房按揭贷款中，银行风险主要存在以下几方面：
（一）由购房人带来的法律风险
购房人的风险往往是信用风险，是指贷款人因借款人不依约按时偿还贷款本息而所面临的风险。这种风险一般来自客观和主观两个方面的因素。
1、客观原因造成的风险
商品房按揭贷款的期限目前各商业银行均按照中国人民银行1999年9月21日颁布的《个人住房贷款管理办法》中规定的最高期限为30年，如此长期的借款期限，购房人自身因素往往会发生很大的变化。这期间的风险主要包括自然原因造成的风险，例如借款人因意外事故、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力所产生的风险；另一方面是社会原因造成的风险，例如借款人因所在单位倒闭、撤消、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款可能产生的风险。
2、主观原因造成的风险
这种风险主要是借款人可能基于经济利益的考虑而故意违约。当违约所带来的经济利益超过所带来的损失，如房价下降而导致抵押该房的价值低于应偿还的债务和应交罚金时，借款人可能会选择违约，从而使银行贷款存在风险。
（二）由开发商带来的法律风险
1、开发商存在欺诈行为
开发商取得贷款后，将贷款挪做他用甚至携款而逃。此时，银行可能会被购房者指控资金监管不力，主观存在过错为由而影响其债权的实现。
2、开发商违约延期交房
开发商由于经营管理不善或其他原因导致延期交房，甚至致使楼盘变成“烂尾楼”，使得购房合同无法履行，从而导致购房人对按揭贷款合同的履行产生抵触，由此给银行贷款带来风险。
3、开发商交付的房屋与合同不符
房屋由于存在质量、面积误差等问题，导致购房者不能正常按约偿还银行贷款本息，从而给银行贷款带来风险。
4、开发商所建房屋法律手续不完备
开发商开发楼盘未取得土地使用权，无法取得房产证或违法预售等而使银行面临债权得不到实现的风险。
5、开发商通过“假按揭”的方式套取银行贷款
开发商因资金不足，或房屋销售不好，或根本无法销售出去的房屋等情况，通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金的目的，导致银行无法实现债权的风险。
此外，在商品房交付使用后，由于物业管理的原因，也容易造成购房人对开发商的不满，从而不积极还贷，使银行利益受到损失。
（三）由被按揭房产带来的法律风险
这种风险主要是由于按揭房产自身价值灭失、降低或者处分成本太高而使银行所遭受的损失。商品房预售按揭期间较长，在按揭期间，按揭房产可能会因为自然灾害或者人为因素而遭到损毁，价值也随之灭失或降低。按揭房产还可能因为市场原因、国家政策的调整以及经济区域的布局、城市建设规划的调整而贬值。在处分按揭房产时，可能因为各种费用的上涨而导致处分成本太高，从而使银行无法得到处分的价值补偿，担保权的设定目的无法实现。目前，由于我国市场机制不完善，竞争的盲目性以及其他原因，相对于我国居民的收入水平，房价普遍偏高。因此，房价的波动将导致银行承担较大的房屋贬值风险。
（四）银行对按揭贷款管理的法律风险
目前商业银行的按揭贷款还处于起步阶段，缺乏成熟经验和有效的手段，容易形成管理和决策风险，如对借款人资信审查不严，对借款人发放超过其支付能力的款项等。
（五）法律、法规和政策的风险
我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月1日，最高人民法院又出台了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述法律和司法解释的规定，其直接后果就是银行抵押权的优先受偿受到限制，这使银行在资金运作时不得不考虑这方面的规定。此外，最高人民法院于2004年10月26日出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条中规定的对被执行人基本生存条件的保护，这也加大了银行的贷款风险，使银行的债权保护面临着一个较大困难。
三、按揭贷款法律风险的防范措施
（一）加强对购房者的审查工作
银行在提供按揭贷款之前，要详细了解借款人的个人信用情况、收入来源，要制定适用的个人资信评定标准和评定工作程序，对借款人的个人素质、实际收入、财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和评估，特别要注意借款人收入的稳定性，逐步实现对个人住房贷款申请人的资信调查工作的科学化、标准化和程序化。
（二）强化对开发商的审查和监管
1、加强对开发商按揭贷款申请的审查
主要包括以下方面：（1）资信审查。如开发商是否依法设立，是否具有相应的资质和等级、公司的注册资金是否到位等；（2）开发项目的审查，如要求开发商提供按揭开发项目的设计、项目开发资金情况、商品房预售业绩情况以及开发项目的工程进度等。
2、增加开发商的担保责任
开发商在按揭贷款中作为担保人是我国内地商品房按揭贷款的特点。 目前，我国商品房按揭实务中，开发商的保证责任主要有两种：（1）保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给银行；（2）代位偿付责任。这种保证责任对开发商似乎过于苛刻，但就我国商品房销售现状，尤其是在商品房预售中还是十分必要的。
这两种责任的设定主要是根据两个方面的原因。其一，从商品房按揭贷款设定来看，在即将取得的商品房上设定担保是购房人的本意。房屋建成后，按揭便应转化为现房抵押，开发商在商品房竣工手续办理完毕后，将两证交到银行手里，使双方得以办理现房抵押，抵押权真正得到实现，可以说是抵押权人设立抵押的结果。其二，从商品经济发展看，市场竞争越来越激烈，银行贷款安全性越来越差，单独的房地产抵押已经不能适应银行对贷款安全性的需求，为减少贷款风险，在抵押的基础上再设立一种保险机制，以求达到双重保险已经是房地产抵押的趋势。所以，要求开发商提供保证，不仅符合房地产抵押贷款发展趋势，而且符合我国经济发展水平和企业、个人信用等各方面实际情况。
（三）加强银行自身对贷款风险的监控和管理
银行应建立一套全面评估贷款行为的风险监控体系，加强对抵押物的资产评估，加强对房地产市场的研究分析，以保证房地产金融市场的良性运作。
1、科学评估被抵押房产
在评估方面，银行应当培养自己的房地产估价员，进行科学的估价，以防范价格高估。对预售商品房的估计要尤为慎重，要把自己的估价与现行市价进行比较，然后确定按揭贷款的比例，以降低抵押房屋所含的债务成分。
2、做好商品房按揭贷款合同的签订工作
首先，对开发商的协议中应明确按揭贷款的房源、质量、贷款资金的使用计划，开发商应协助银行与购房人做好房地产抵押登记等事项。其次，在与购房人签订的按揭贷款合同中，要明确利率的计算依据，同时要求开发商为购房人能按期还款付息提供担保，直到回购。另外，还要明确借款人与房产商之间的买卖合同关系，确保其自愿性和合法性。
（四）国家应当鼓励开发企业拓宽融资渠道
房地产开发是周期长、风险高、资金密集型和管理密集型的投资行为。在国际市场中，房地产业有信托投资基金、上市融资、企业债券等多种融资方式。由于我国金融改革滞后，目前我国房地产开发融资渠道基本上只有银行贷款。最根本的风险防范还在于开放金融市场，让市场拥有更多的金融工具。
（五）积极引入律师的参与
商品房按揭贷款主要是强调信用。我国目前个人诚信体系尚未建立，对个人资信状况较难把握，对个人所提交的资料缺乏有效鉴别手段，而对于信用程度的认定往往需要专门法律技能，因此律师的参与将能很好地预防商品房按揭中各方当事人，特别是贷款银行面临的巨大风险。
律师在商品房按揭贷款中主要可以发挥以下作用：（1）对开发商及商品房权属及相关情况进行调查；（2）负责起草、签订合同等相关法律文件；（3）对预售商品房相关资金的使用进行法律监管；（4）协助办理相关法律文件的登记备案。由此可以看出，律师的充分介入可给商品房市场带来许多明显的益处。首先，减轻了银行负担，使银行专注于放贷与收款以及市场经营风险的防范，而且律师的专业审核也可最大限度地避免许多虚假证明文件，确保银行的权益；其次，律师的介入缓冲了银行与借款人的冲突。由于律师承担资金监管之责，如果发生开发商转移资金的风险，银行就不会因为受到借款人的指控而使债权受到影响；第三，律师对资金的监管使开发商逃资困难，保证专款专用，确保工程按时完工；第四，律师负责大量法律文件的审查，从而不再需要耗费借款人的精力，同时增强了借款人申请按揭贷款的信心，促进了商品房按揭贷款的发展。
以上只是浅述分析按揭贷款中存在的各种法律关系和银行可能遭遇的各种法律风险，并提出相应的防范措施，以供大家共同探讨。
