◆案例回放：
2005年12月16日，姚某某、张某某之子姚某（14岁）与姚某全、周某某之女姚周囡（15岁）驾、乘张某某所有的牌号为浙***100新大洲两轮摩托车，沿桐德公路东往西行驶，途经新市公路前庄叉口地方时，与相对方向由高某某（女），骑行的自行车发生碰撞，造成二车损坏，姚某、姚周囡、高某某三人受伤的交通事故。其中高某某的伤势严重，入院治疗被诊断为重型颅脑挫伤、左侧小脑血肿等脑部多处损伤，经四次手术治疗，已化去医疗费16万余元，但病情仍然严重，现仍在医院继续治疗。
◆交警部门对事故调查情况如下：
1、根据现场地面痕迹及二车碰撞痕迹检验，自行车由东往西行驶，碰撞时在道路北侧路边行驶，浙***100两轮摩托车由西往东行驶，在碰撞时，车辆为逆向行驶；
2、姚某、姚周囡均未取得机动车驾驶证；
3、姚某从家里驾驶浙***100摩托车至新市镇，随后由姚周囡驾驶沿桐德公路东往西行驶至枫洋水泥厂叉路口右转弯往北行驶，在此后由谁驾驶车辆时发生事故，无法查证。
◆交警部门对事故的认定：
1、浙***100摩托车方逆向行驶，行为违反“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，应负本次事故全部责任。
2、自行车方在道路上正常行驶，驾驶人高某某无责任。
被害人高某某因重型颅脑挫伤，神志不清，至今不能开口说话，无法指认发生事故时摩托车是姚某与姚周囡中哪个驾驶的，于是便把姚某和姚周囡及其家长全部告上法庭，要求他们共同承担连带赔偿责任。
◆本案为何种侵权责任
对于此案有两种不同意见。第一种意见认为，该案被告姚某、姚周囡尚未成年，未取得驾驶机动车辆的资格，在这种情况下驾驶机动车就存在危险性，而且这种危险性是客观存在的。本案事发时谁驾驶肇事车辆凭现有证据无法确定。姚某、姚周囡无证驾驶摩托车，造成原告损伤，符合共同危险行为的法律特征，应当确定共同危险行为人的侵权责任。本案的二名未成年人的法定代理人应当承担连带赔偿责任。
第二种意见认为，本案中没有共同危险行为，只有一个加害行为，而且姚某与姚周囡两人中必有一人是被害人，把驾、乘摩托车的二人全部列为被告是不妥的。在不能确认姚某与姚周囡谁是真正的加害人的情况下，适用举证责任规则，由原告承担举证不能的法律后果。车主张某某应当承担赔偿责任。
◆评析 笔者根据共同危险行为的构成要件以及与一般共同侵权行为的区别分析如下：
对共同危险行为，我国立法未作专门规定，在《中华人民共和国民法通则》中只有关于共同侵权的规定而没有明确规定共同危险行为。直到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台，在举证责任的承担部分才第一次正式使用了 “共同危险行为”这一术语。2003年12月4日最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第四条规定了关于共同危险行为的责任承担及免责事由等，为实践中处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。
一、共同危险行为的涵义
《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形。
共同危险行为责任制度的设立目的在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而无法证明损害后果与侵害行为的因果关系时，无法获得救济。从而，在保护无辜受害人的合法权益，维护社会秩序，实现公平正义等方面都具有十分重要的意义。
二、共同危险行为的构成要件
共同危险行为不是典型的共同侵权行为，作为“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，构成要件有自己的特殊性。根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：
（一）行为是由数人实施的。这是共同危险行为在主体的数量方面的要求，即共同危险行为必须是由两个或两个以上的人实施，一人实施的行为造成损害，是不能称作共同危险行为的，而是一般侵权行为。
（二）数人实施的行为具有危险性。这种危险性指的是行为具有侵害他人合法权益（包括人身权、财产权）的可能性，也就是说数人共同参与了对他人人身或者财产安全构成危险的行为。正是由于数人共同参与实施了此类行为，因此他们的行为都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。在共同危险行为的构成要件中，这一要件至关重要，如果没有共同行为的存在，通过共同危险行为制度要求行为人承担赔偿责任就完全丧失了正当性。
（三）具有危险性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中，就行为而言，它的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成看，这种危险性已转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系。共同危险行为与损害结果之间没有因果关系，就不构成共同危险行为。
（四）共同危险行为与损害结果之间的因果关系具有不确定性。在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险人的行为所致，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致。这是共同危险行为与共同侵权行为的本质区别，如果是全体共同行为人所致，则不是共同危险行为而是共同侵权行为。也就是说，在共同危险行为中，数人的行为均有可能导致结果的发生，但究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确。这种不能明确具体行为人的因果关系也称为择一的因果关系。
三、如何认定共同危险行为
在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的分歧主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同危险行为；如果重在致害人的不能确知性，则只需致害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。
从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定的“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。只有在数人共同实施某种危险行为时，才有可能有所谓的“共同”行为，即数人实施的行为都有造成损害的可能性。如果实施危险行为的仅有一人，不可能构成共同危险行为。一人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。本案驾、乘摩托车二人，只有驾车人才是交通事故的肇事人（即加害人），乘座人实际上是交通事故的受害人，因此，本案中没有共同危险行为。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条要求参与危险行为数人的行为都“危及他人人身安全”。亦即所有行为人的行为都具有危险性，否则，不能构成共同危险。 如果某一个人的行为不具有危险性质，则他不构成共同危险行为之参与人。比如二人同宿一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然而不能视为共同危险。因为同宿一室的行为本身不具有危险的性质，因此同宿一室的行为並不能构成共同危险行为。同理，本案骑摩托车的两个人，一人驾车，一人乘座，乘座人的行为本身不具有危险性行为，纵使交警未能查明谁是实际驾车人，本案也不能构成共同危险行为。