课题《间接代理与行纪合同》
授课人：曾剑
合同法实务之一
――关于我国的间接代理制度
受范卫权律师的委托，今天由我来主持一个合同法律的实务讲座，合同法博大精深，有许多问题值得我们学习和探究，对合同法的深入研究，对于我们业务能力的增强和提高有着举足轻重的作用，更为重要的是我们试图通过这样一种学习和研究的方式，去构建属于我们江西凯莱律师事务所独特的业务学习制度，今天我的讲座权当抛砖引玉，希望在座的律师能不吝于将自已对法学的独到的研究和精辟的观点拿出来与大家共享，共同创建属于我们江西凯莱律师事务所的企业文化和精神。
A关于研究间接代理制度的必要性：
我国是一个比较典型的大陆法系体制国家，我国的立法是较多的借鉴传统的大陆法系国家的立法制度和原则，但也有借鉴英美法系的立法经验的情形，在合同法中引入隐名代理和未显名代理制度就是一个特例。我们需要了解的是设立隐名代理和未显名代理的目的和意义是什么？
首先，是基于对外贸代理法律性质的理解和对我国外贸代理体制的保护。
最初有的学者提出我国的外贸代理究其实质是与大陆法系的行纪制度相同，如果我们国家引进了行纪制度那么外贸代理中许多问题就会迎刃而解，但有的学者对此持反对意见，他们认为外贸代理既不同于现行“民法通则”中规定的代理制度，也不完全等同于大陆法系的行纪制度，外贸代理与英美法中的隐名代理和未显名代理亦相类同，且在立法技术上可借鉴＜＜国际货物销售公约＞＞的立法规定，基于此，我国在合同法当中设立了未显名代理、隐名代理及行纪合同制度。
一，我国立法已确立的的四种委托代理形式———显名代理、未显名代理、隐名代理、行纪合同关系：
（一）大陆法系关于代理的有关规定：
根据代理是以本人的名义还是以自已的名义对外签定合同，大陆法系把代理分为直接代理和间接代理。直接代理是代理人在代理权限以内，以本人的名义同第三人订立合同，其效果直接归属于被代理人的代理；间接代理为学理上的称谓，是指“行为人基于与本人之特别法律关系，为本人之计算，以自已的名义与第三人为法律行为，负有将其法律效果转移与本人之债务。在间接代理，法律效果一般经由代理人而间接及于本人。”间接代理最典型的形式是商法典中的佣金代理行（行纪人）的行为。
（二）英美法的有关规定。
英美法没有直接代理与间接代理的概念。从第三人的角度来看，根据代理人在从事民事法律行为时是否披露本人的姓名和身份，英美法系将代理分为：
（1）显名代理。既代理人在同第三人签定代理合同的同时既表明代理关系的存在，也公开本人的姓名，该合同既为本人与第三人之间订立的合同，本人直接享有合同的权利和义务，代理人订立合同以后，既退居合同之外。
（2）隐名代理。既代理人在同第三人签定合同时既表明代理关系的存在，但是并不公本人的姓名，只是在合同中注明“代表本人”、“作为代理人”等字样，那么该合同被视为本人与第三人之间的合同，由本人承担合同责任。
（3）未公开本人身份的代理。既代理人在签定合同的时候，根本不披露代理关系的存在，既不披露本人的姓名，也不披露本人的存在，而是以自已的名义与第三人签订合同，则该合同被认为是代理人自已和第三人之间的合同，由代理人直接对合同承担法律责任。
（三）我国《民法通则》确立的委托代理是显名代理形式；
我国民法通则第63条规定：“公民法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限以内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”
（四）外经贸部发的“关于对外贸易代理制的暂行规定”（1991年8 月29日经贸部发布）]（以下简称“暂行规定”）确立了以受托人名义代理的代理方式。
依据我国外经贸部制订的[“关于对外贸易代理制的暂行规定”（1991年8 月29日经贸部发布）]（以下简称“暂行规定”）所确立的原则，我国对外贸易代理制分为“以委托人的名义实施代理”和“以受托人自已的名义实施代理”两种。见“暂行规定”第一条：“有对外贸易经营权的公司、企业、（代理人）可以在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司，企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外签订合同，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自已的名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定。”因此，“暂行规定”其实是尊循了传统的大陆法系的概念。
（五）以受托人名义代理在我国《合同法》上表现为两种合同法律关系：一种是隐名代理合同关系而另一种是行纪合同关系；
《合同法》第二十一章委托合同402条规定：“受托人以自已的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”403条规定：“受托人以自已的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利。”
《合同法》第二十二章行纪合同414条规定：“行纪合同是行纪人以自已的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”
综上所述，从对外贸易的立法调整进程来看，1986年以前，我国没有代理协议的立法，代理活动主要通过当时的代理协议予以规范，1986年以后，我国《民法通则》确立了显名代理的代理机制。1991年，“关于对外贸易代理制的暂行规定”和1994年出台的《对外贸易法》确立了我国的间接代理制度；“关于对外贸易代理制的暂行规定”如果从它设立当时的立法背景来看，它是跟《民法通则》第63条所确立的代理人必需以被代理人的名义为民事行为的显名主义原则是相冲突的。但在大陆法系，代理通常区分为直接代理和间接代理，而一般将间接代理称为行经关系或信托关系，在合同法的起草过程中曾经将隐名代理与行纪合同关系合二为一，统称行纪合同关系，后来，我国合同法为了区分代理合同体现的债务关系与行经合同体现的物权原则及两种法律关系所导致的不同法律责任转而借鉴英美法系的概念而将间接代理分别设立为隐名代理和行纪合同关系，但我国《合同法》确立的隐名代理和行纪合同关系也不等同于英美法系的未公开本人身份的代理。1999年，我国《合同法》确立了隐名代理和行纪合同关系，据此，我国对外贸易实际确立了三种委托代理关系：显名代理、隐名代理、行纪委托合同关系。
二，隐名代理与行纪合同的关系：
（一）隐名代理与行纪合同的定义：
行纪合同，又称信托合同，是由行经人（信托人）以自已的名义为委托人从事贸易活动，由委托人支付报酬的合同。[见李国光主编的《中华人民共和国合同法实务全书》]
隐名代理，是指当事人一主依照代理权，以自已的名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果却归属于委托人的民事法律行为。
（二）隐名代理与行纪合同的相同点：
1，都是基于委托关系产生；
2，都是基于两种法律关系形成；
3，受托人都是为委托人的利益，以自已的名义与第三人签订合同；
（三）隐名代理与行纪合同的区别：
1，介入权和选择权的主体和性质不同：
隐名代理行使介入权的主体是委托人，合同法403条规定：“受托人以自已的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利。”选择权行使的主体是第三人，《合同法》第403条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权，”而行纪合同介入权的主体是行纪人，《合同法》第419条规定：“行纪人卖出或买入具有市场订价的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行经人自已可以作为买受人或出卖人。”
2，对于合同不能履行所导致的权利义务主体不同；
《合同法》421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。”因此，行纪合同是由行纪人独立对委托人和第三人承担责任。而隐名代理它仍然是一种代理关系，代理人的代理行为所导致的法律后果依法应由被代理人承担。
3，物权流转关系反映的所有权主体不一样；
由于隐名代理仍是一种代理，在代理过程中不发生物的所有权因物的流转而发生转移至代理人的情形。而行纪合同中当物流转至行纪人手中时，物的所有权因物的转移而转移。当物流转至受托时受托人正值破产，此时委托人与受托人是行纪合同关系还是隐名代理合同关系对物是否纳入破产财产的处理有决定性的意义，此时对委托人和第三人的利益有重大影响。
4，行纪合同都是有偿合同而代理合同不一定都是有偿的。
5，隐名代理存在委托人只对代理人单方授权的情形而行纪合同必须是成立了委托合同。
（四）隐名代理与行纪合同的相互转换性；
《合同法》第二十一章委托合同402条规定：“受托人以自已的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”403条规定：“受托人以自已的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利。但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立的除外。”402及403条的但书成就时隐名代理就有可能转换为行纪合关系。同样，《合同法》421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行经人应当承担损害赔偿的责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”421条但书成就时，行纪合同关系就有可能转换成隐名代理。在隐名代理下，真正的代理关系并非必然发生，隐名代理中的本人与第三人仅存在具有契约权利义务关系的可能性。这种可能性必须通过本人的直接介入或第三人的选择权去实现和完成。从本质上讲，介入权和选择权仅是一种形成权，如果当事人放弃权利的行使，法律关系既无从产生。在这种情况下，本人的利益仍需要代理人通过转让债权或所有权来实现。
三，在对外贸易代理中适用隐名代理和行纪合同关系存在的问题：
由于我国《合同法》不是单独调整外贸代理的法律，隐名代理和行纪合同关系又具有相互转换性，而行纪关系与隐名代理将会决定受托人是否承担责任，也决定委托人第三人追索的难易，因此，在司法实践中如何界定两种不同的法律关系尚需立法或司法解释来指导。
1，《合同法》402条规定：“受托人以自已的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”其中第三人的知情权的范畴问题？笔者认为：第三人的知情权应当包括具体的委托人和委托内容。如果不界定第三的知情权范围将会使得行纪合同与隐名代理无法区分。
2，《合同法》403条规定：“受托人以自已的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利。”如果因为商业秘密的保护，或为了维护业务资源，如同时期有其它委托人的业务在同一第三人手中，受托人拒不向委托人披露第三人或部分披露第三人但委托人无法拒此追索第三人的，在此种情况下委托人如何主张权利？笔者认为：此时应确立委托人不披露第三人的，应属行经合同关系，并通过立法确立批露的范围应包括具体的第三人的存在及状况，并提供所有与这次业务有关的资料，此时委托人可以直接向受托人主张权利。受托人应依据《合同法》421条之规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务,第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行经人应当承担损害赔偿的责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”而对委托人和第三人承担责任。
3，订立合同时，第三人不知委托人的情形，现委托人和第三人均认为对方不履行合同，受托人向双方进行了披露，委托人主张行使介入权，而第三人行使选择权且选择受托人作为相对人，选择权是否优于介入权？是否存在程序先置的情形？在司法实践中，往往存在委托一方向法院主张介入权将法律关系指向第三人时，第三人一方则主张选择权，将法律关系指向受托人，如主张选择权优于介入权，当委托人起诉时，则一旦第三人主张选择权并选择受托人作为相对人时，委托人的起诉将面临被驳回起诉的可能；同样，如果主张介入权优于选择权，则当第三人行行使选择权时并选择受托人作为相对人提起诉讼，此时若委托人主张行使介入权，则第三人的诉讼请求可能因委托人在法院的起诉而被驳回。因此，我国应建立程序先置的司法原则，既谁先起诉或提起仲裁谁就优先享有优先权的原则。
4，委托人的介入权是一种选择权，当事人可否放弃介入权的行使而直接向受托人主张权利？
笔者认为：介入权和选择权只是一种形成权，如果当事人放弃权利的行使，法律关系既无从产生，在这种情况下，委托人的利益仍需通过转让债权或所有权来实现。当委托人放弃行使介入权时，对外贸易代理必然体现为行纪合同关系；同样，当第三人行使选择权并选择受托人为相对人时，对外贸易代理也必然体现为行纪合同关系。
四，关于立法不足的完善和建议：
（一）外贸代理的调整仍处于分割状态，应取消我国对外贸易行政立法部分调整民商事代理的现状，而由一个统一的民商法典来调整民事代事关系。在民法典中应尝试建立一个单一的委托合同构架，将直接代理，隐名代理，行纪合同均纳入其调整。
（二）通过司法解释的形式对隐名合同与行纪合同相互转换的临界点进行立法，如第三人知晓权的范围，披露义务的范围，不行使介入权的结果等进行确立。
（三）实现由外贸经营权的审批制过渡到外贸经营权的登记制。