公共利益的实体范围界定

－兼评《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条

杨东升[1]

《西华大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期

2011年1月，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）正式实施。《条例》将“国有土地房屋”和“公共利益”作为征收的两个“前提条件”。对于非因公共利益的目的，取得物之所有权，只能遵循“意思自治”和“契约自由”的私法精神，通过市场主体之间的平等协商转移房屋所有权和转让土地使用权，不受《条例》调整。换言之，限制私人利益，或者说强制取得所有权的行为，只能出于公共利益的目的。但是，法律上的“公共利益”是一个与“诚实信用”、“公序良俗”类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性，是一个“不确定的法律概念”[2]。“公共利益”在具体部门法中的界定包括实体标准和程序标准，因此，其实体标准自然成了《条例》的立法难点和争议焦点之一。本文试着从域外立法经验、从公私益的平等保护等角度分析“公共利益”的实体标准的合理性以及《条例》第8条规定中存在的问题。

一、“公共利益”实体范围的表达模式及其比较

对个人财产的限制，即强制收用私产的原则，最早可见于法国大革命时期。1789年《人权宣言》所谓“财产为神圣不可侵犯的权利，除显然因公共的需要，国家得以公平的与预付的赔偿金收用外，不得强令割让”。“晚近各国法律，不独承认强制征用的原则，抑且逐渐扩大强制收用的范围；而以1919年德国《魏玛宪法》所规定者为尤甚（第155条）”[3]在美国也一样，公用收用的损失补偿，远远早于国家赔偿制度的创立而成为宪法保障的制度。美国宪法修正案第5条规定，“没有正当的补偿，私有财产不得为公共所收用”[4]总言之,随着一元社会向利益主体多元化社会的过渡,国家对私有财产的保护也渐从无条件向有条件过渡，对私有财产所有权的限制主体体现对“公共利益”的让渡。

那么，何为“公共利益”，或者说“公共利益”的实体界定和程序规定，学界一直存在争议。其原因在于“公共利益”的框架性概念，在法律上界定清楚实属不易。观察域外对“公共利益”的实体和程序规定也缺乏相对一致的立法技术。就确定公共利益的思路而言，主要有两种进路，一是程序性控制。二是对公共利益的实体性界定。本文重点讨论第二种方式。对公共利益的界定主要有以下几种方式。

第一，采取概括性条款。概括性条款，把“公共利益”条款设定为征收的要件，但完全不界定公共利益的实体范围，概括性条款模式多见于宪法当中，概括性条款本身过于原则，缺乏可操作性，往往成为宣示性条款。这种宽泛的概括性条款方式也可以称之为“程序主义”，即依赖于程序确定公共利益，不需要考虑该程序下所得出的结果是否真正符合公共利益。此种立法模式采取的是自由主义、授予国家权力最大。由于概括式的规定具有一定的抽象性，在实践中容易被泛化和虚化，更容易导致行政权力的滥用和膨胀。

第二，采用列举的方式。采用“列举的方式”最大的缺陷是不可能穷尽公共利益的所有情形，而且随着社会经济的不断发展，公共利益的内涵和外延也会不断发生变化。例如，德国没有联邦统一的征收法，而是由各邦自行制定，除了巴伐利亚邦外，其他各邦采概括的方式。巴伐利亚邦1978年公布的《应予补偿的征收法》第1条规定：财产的征收，应以达成公共福利为目的。在下列的情形，可以征收：（1）改造或改建健康、卫生等医疗设施；（2）为建造或改建学校及其他文化、学术研究设施；（3）为建造或改建公用设施；（4）交通事业设施的建立或变更；（5）为建造或改建维持公共治安的设施；（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需；（7）其他法律有规定征收之情形；（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再征收以补偿之。[5]

我国台湾地区按照公用征收之目的，须基于公共公益之需要，亦即供“公益之用”始得为之。为避免受到行政机关恣意之认定，自宜从立法上予以一定程度之具体化，俾以作为行政实务及司法审查之准据。[6]就土地征收而言，《土地征收条例》第3条规定：“‘国家’因公益需要”，与办下列各项事业，得征收私有土地：征收之范围，应以其事业所必须者为限：（1）‘国防’事业，（2）交通事业，（3）公用事业，（4）水利事业，（5）公共卫生及环境保护事业，（6）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑，（7）教育、学术及文化事业，（8）社会福利事业，（9）国营事业，（10）其他依法得征收土地之事业。上述规定与台湾地区《土地法》第208条的规定大体相同。即使如此详细的列举方式，台湾司法仍认为“土地法”第208条以及“土地征收条例”第3条的各款规定用语仍嫌过于概括笼统，有欠明确，有检讨修正之必要。[7]因此，诸如军用卫生器材库或竞马场等国防设备的修建，高速公路、铁路、邮局等交通事业，自来水、电力、下水道设施等公用事业公用事业，学校之兴建，以及中国石油公司需要土地作为输油站安全隔离区等，均属基于公共利益而为土地之征收。[8]尽管《土地征收条例》有“因公益需要”的要件，但在台湾现行法中法律也许可为私人兴办事业而征收土地。[9]此种情形其最终目的仍属增进公共利益。而必要性则与遵守比例原则同一意义，无论法律有无明文规定，行使公权力措施均应选择对利害关系人损失最轻微或牺牲最少之处所及方式为之，毋乃当然。[10]

韩国公用收用是为公共利益的事业，即旨在公益事业的财产权的强制性取得作用。《土地取得补偿法》对公用收用的公益事业，通过一般性列举的形式对“公益事业”进行范围界定，韩国《土地取得补偿法》第4条规定，可以进行土地收用的事业有：（1）与国防、军事相关的事业；（2）依据相关法律，得到许可、认可、承认、指定等，旨在实施公益目的的铁道、道路、机场、港湾、停车场、货物终端、索道、轨道、河川、堤防、大坝、运河、自来水、下水道、排水最终处理、废水处理、防沙、防风、防潮、防水、蓄水池、排水道、石油储备及送油、废弃物处理、电气、电气通、广播、煤气及气象观测相关事业；（3）国家或地方自治团体设置的厅舍、工厂、研究所、实验所、保健或文化设施、公园、广场、运动场、市场、庙地、火葬场、屠宰场，以及除此以外的公共用设施的相关事业；（4）依据相关法律获得许可、承认、指定等，旨在实施公益目的的学校、图书馆、博物馆及美术馆的建设相关事业；（5）国家、地方自治团体、政府投资机关、地方公企业或国家、地方自治团体指定人员以租借或转让目的实施的住宅建设或宅地造成等相关事业；（6）为实施（1）至（5）的事业所必要的通路、桥梁、电线路、材料堆放场及其附属设施的相关事业；（7）除此以外的依据法律的收用、使用土地等的事业。[11] ，除《土地取得补偿法》外，韩国产业立法及开发相关法律、住宅建设促进法对“可以进行公用收用的公益事业”也作出了相关规定。韩国今天的“可以进行公用收用的公益事业”的范围也有逐渐缓和、扩大的趋势，其目的在于开发产业团地或确保宅地的大范围的土地收用。

法国的公共利益的概念也经历了范围逐渐扩大的过程。从人权宣言17条称公用征收的目的是“公共需要”，如“卫生健康方面：征收矿泉以改善疗养站，征收成批或成片房屋以消除不卫生的居住，采取公用征收防止水污染。在社会行动方面：采取公用征收解决失业问题，解决人口多家庭和贫困人的居住问题。在城市规划方面：征收大片土地进行分区建设，扩张城区建设，等等。”[12]

（三）列举加概括的方式。这种方式采用列举一系列符合公共利益的具体情形，只要符合法律明文规定的具体情形，国家就可以公共利益的理由征收土地。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条采取了此种立法模式。《条例》第8条将公共利益概括为“保障国家安全、促进国民经济和社会发展”，这也是政府依法征收公民私产的法律底线。通过列举六种基本情形，让政府和公民对公共利益的基本概念和范畴有一个清晰明了的认识和判断，同时也为政府依法拆迁和被征收人依法维权提供法律依据。为了防止出现立法上的滞后性，又通过兜底条款保持法律法规对公共利益的规定方面实现有效衔接和统一。暂且不论列举的具体情形，单从立法模式选择的角度来讲，《条例》第八条采取的立法模式应该是理性合理的。

（四）采取列举+排除的方式，最后设定一般性条款。德国联邦宪法法院对公共利益的界定主要局限在负面的排除方面，并强调要在个案中进行界定。[13]

二、我国“公共利益”法律规定及其实体界定

“我国现行的法律、法规、规章和规范性文件使用了“公共利益”这一概念共有 1259 次，其中宪法 2 次，法律 72 次，国务院行政法规 87 次，规章、地方性法规及其他规范性文件 1098 次。”[14]2004年现行宪法修正案第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但宪法对公共利益的概念并没有作出界定。但可以理解为：宪法不仅明确要求立法者应当制定法律明确规定征收或者征用的权限和程序以及相应的补偿问题，而且也要求立法者在法律中对哪些属于“公共利益的需要”作出界定。因为公共利益在不同的领域、不同的地域和不同的时间会有不同的表现形式，从现实生活中抽象出一个明确的公共利益标准，在立法技术上很难实现，我国《物权法》第42条、第148条也仅对“公共利益”作出了原则性规定。这种概括性立法模式，缺乏对“公共利益”的进一步解释，也会导致其成立宪法法律层面上的宣示性条款。

但不能否认，我国有关立法曾涉及公共利益的范围，例如《土地管理法》第54条规定，“基于国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地和公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等目的，可以划拨的方式无偿获得建设用地。“此条规定实际上以列举的方式规定了公共利益的范围”[15]。

2011年1月，《国有土地上房屋征收与补偿条例》正式实施，意味着公共利益在具体部门行政法当中的首次范围界定。《条例》明确只能为公共利益，国家才能进行国有土地上的房屋征收，相对于旧条例来讲，无疑是立法上的巨大进步，这对限制政府的行政征收权，防止地方政府打着为了公共利益需要的幌子，谋取商业利益而进行房屋征收现象的发生。《条例》对公共利益的范围界定采取了“概括加列举”的形式。即将公共利益概括为“保障国家安全、促进国民经济和社会发展的需要”，这是政府征收的底线。通过列举六种符合公共利益的基本情形，让政府和民众对公共利益的基本概念和范围界定有了法律上的判断和维权提供法律依据。《条例》第8条第7款采用兜底性条款，防止立法的滞后性和法律的统一性。但是比较域外公共利益的列举情形，不难发现，《条例》第8条对“公共利益”的实体界定的列举情形既不够详述，同时也具有有扩大趋势。

三、房屋征收与补偿的公共利益实体范围界定的评析

《条例》第八采用“概括列举式”在我国立法史上率先对“公共利益”进行实体范畴的界定，这无疑是我国立法史上的一大进步，对政府依法行政和公民依法维权提供了法律依据。[16]但是，仔细评析其中的条款，不免发现一些问题。

（一）概括性条款要不要设立“比例原则”？

比例原则是源自法治国家原则，并具有宪法位阶，其得用以制约立法、行政、甚至司法，避免各該权利行使之恣意与逾越，是为调和公益与私利，达到实体铁一种理性思考的法则。[17]台湾比例原则在行政法院裁判之运用，也有若干可供参考的案例。因适用之法规本身含有比例原则之规定，行政法院加以诠释引用者，不乏其例。如1947年判字第三十四号判例：“征收土地，须为兴办公共事业而有征收土地之必要时，始得为之”。[18]

比例原则在我国立法中已得到广泛应用，如《行政强制法》中有多处体现。比例原则具体到房屋征收中的应用，可以保证行使行政权力的最小伤害或者必要性。例如，为了公共利益之需要，建设行政机关办公大楼需要征收私产，就需要考虑必要性原则，如果在不侵害私产的前提下，能够在其他地方得以建立和解决，则可考虑不需征收私产，这也是域外通行做法。因此，个人建议，宜将《条例》第八条可另加“确有必要，使得为之”的条款，即“基于公共利益需要征收房屋的，应当适当。能够采取非征收方式达到公共利益需要的，不得实施房屋征收”

（二）公益与私益是平等保护还是公益优先？

一般来说，私法的出发点是私益优先，而行政法的出发点是公益优先。但《条例》第八条的立法精神渗透着公益优先原则，与我国物权平等保护原则相违背。房屋征收，最根本的目的不是完成房屋所有权的转移，而在于实现城市经济社会和公共事业的发展，从这个角度，房屋征收实际上限制私人利益以保障公共利益。“一般来说，当公共利益在一定的时间里与某一范围内的私人利益产生冲突时，法律所作的选择往往是优先保护前者”。[19]这种立法精神与我国的《物权法》的物权平等保护原则相违背。杨解君认为，为了保障物权法的实施和物权保护的实现，在价值取向上私益与公益应受到同等对待，不应私益一味屈从于公益。那种公益优先于私益的主张，在今日之中国应予否弃；相反，只有确立公益与私益平等观念才是明智之举，才有可能改变私益受侵害的残酷现状。[20]

征收中的“为了公共利益的需要”，绝不能简单地理解为公共利益优先于私益，征收应是在公私益权衡以及多种因素共同作用下的所为。

（三）政府是否要从“干预者”回归到“守夜人”的角色？

“市场经济本性上是自由的经济，本能地排拒国家或者政府的过度干预，但为了弥补市场的失效，必要而适度的政府干预又是现代市场经济有效运行的重要组成部分。”[21]完全自由的市场经济无法克服其内在的缺陷，需要加强对政府的对经济的干预与调节。政府对经济的干预与调节手段主要有财政政策或者货币政府来引导生产与消费之间的平衡。从这层意义上讲，政府充当“干预者”可以弥补“守夜人”角色的不足。

第一，“保障性安居工程建设”[22]不宜纳入“公共利益”。我国房地产行业的非理性发展，要通过“政府组织实施保障性安居工程建设”来弥补市场调节的缺陷，其本身也违背了市场经济规律本身。“保障性安居房”、“限购令”“限价令”在房屋征收和房地产市场调节中更多是是扮演着“计划经济”供给和管理方式。1993年《宪法》修正案规定，国家实现社会主义市场经济。政府作为宏观经济调控的主体，更应该透过财政税收政策、货币政策来引导公民的房产理性投资、稳定房价。

“保障性安居工程建设”，的公共利益的定性值得思考。这项政府工程在本质上是牺牲被拆迁对象这一特定群体的利益来满足另一人特定的社会弱势群体，笔者认为，不具有公共利益的性质，与公共利益的受益群体的不特定性相悖。因此，笔者认为，尽管“保障性安居工程建设”具有程序性标准，但将其列入“公共利益”有不妥之处。[23]管得最少的政府就是最好的政府，政府应当充当“守夜人”的角色。政府保护财产权的义务方面，表现为一种不侵犯即可的消极义务。再者，公益利益的主体是不特定多数人的利益，而保障性安居工程建设的利益主体应该是特定的社会弱势群体，不应将其认定为“公共利益”。对于非因公共利益的目的，取得物之所有权，只能遵循“意思自治”和“契约自由”的私法精神，通过市场主体之间的平等协商转移房屋所有权和转让土地使用权。

第二，“危旧城区改造”要区别对待。对旧城区进行改建，有利于城市整体水平的提升，土地资源的整合和配套设施的完善，旧城区的拆迁改建工作，对于政府、发展商和业主能达到共赢结果。政府组织的危旧房改造项目中，既有房产开发商的商务利益，也有政府的公共利益，还有房屋被征收人的财产利益。对于危房，如果不进行强制性改造，可能会带来严重后果，危及其他人的生命安全和财产安全，从这层意义上讲，可以将危房改造纳入公共利益。但对于旧房，即使有90%的条款要求还不够，业主可能觉得住在旧房里舒服，不习惯或不愿意住新房。这是公民的自主权，行政权力不得干预，不能采取行政征收的方式，而只能通过市场交易的办法进行房屋买卖，由民法法律调整。

（四）兜底条款是否可以扩大到行政法规？

为防止立法的滞后性，立法技术上采用了通常的兜底条款，其目的是将“公共利益”的实体范围的解释与法律、行政法规相协调，似乎没有不妥之处。但个人认为，如果将“公共利益”具体情形的解释权限扩大到狭义的“法律”当然没有异议。因为，法律的制定由公民个人选举产生的代表表决通过，法律可以代表公民个人利益。但如果将具体情形扩张到“行政法规”，就犯了逻辑性错误。因为“行政法规”其本身的立法权限在行政机关，而房屋的征收行为也是在政府的推动下进行。“政府既是运动员，又是裁判员”。如果将“公共利益”具体情形的解释权放到“行政法规”当中，尤其面临当下政府主导下的城市化进程中，势必引起未来行政权力的恣意扩张，同时对公民财产权的法律保护不利。因此，笔者，建议在兜底条款中去掉“行政法规”，从而切断行政机关对“公共利益”的“扩大解释”。

[1]

[2] “公共利益”法律概念的不确定性主要体现以下几点：（1）其范围非常宽泛，其内涵与外延一般都无法通过列举而穷尽各种情形。（2）其判断具有一定的主观性，不同的价值判断标准，就会形成不同的认识。（3）其本身是开放发展的概念，类型繁多，往往随着国家政策和不同时期的社会需要和发展而不断发展。参见王利民：“界定公共利益：物权法不能承受之重”，载《法制日报》2006年10月21日。

[3] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第141页。

[4] [日]盐野宏：杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第497页以下。

[5]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第483页。

[6] 翁岳生：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1700页。

[7]翁岳生：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1701页。

[8]翁岳生：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1700页以下。

[9] 台湾地区“促进产业升级条例”第26条。

[10]吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第450页。

[11] [韩]]金东熙：赵峰译，《行政法Ⅱ（第9版）》，中国人民大学出版社2008年版，第290页以下）。

[12] 参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第292页以下。

[13] 转引自袁治杰：“德地土地征收中的公共利益”，《行政法学研究》2010年第2期，第122页。

[14] 刘宏宇：“公共利益的法学解读”，载《社会科学家》2010年第12期，第43页。

[15] 王利民：“界定公共利益：物权法不能承受之重”，载《法制日报》2006年10月21日。

[16] 立法部门认为，公共利益的内涵与外延，必须综合考虑我国的国情。把“工业化、城镇化”、“遏制房价过快上涨、稳定房价”、“保障性安居工程建设、旧城区改建”等列为公共利益的重要方面（参见薛刚凌：《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用》，中国法制出版社2011年版，第3页、第47页）。

[17] 李震山：《行政法导论》（修订六版），台湾三民书局2005年版，第277页。

[18]吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第40页。

[19]薛刚凌：《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用》，中国法制出版社2011年版，第7页。

[20] 参见杨解君：“中国行政法治的观念与制度走向”，《行政法学研究》2011年第1期，第109页。

[21] 张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第364页。

[22] 关于保障性安居工程的相关规定参见《国务院办公厅关于促进房地产市场平衡健康发展的通知》（国办发[2010]4号文]）。

[23] “保障性安居工程建设”和“旧城改造”的程序标准主要体现为《条例》第九条的规定，即“保障性安居工程建设”和“旧城改造”的“公益性”尚需地方人大立法主体来确认。