---原始邮件--- 发件人: "赵刚平律师
主题: 代理词 代 理 词 审判长、审判员： 陕西秦渭律师事务所接受委托人某某有限公司（以下简称某某公司）委托，指派律师赵刚平担任某某公司和原告的建设工程施工合同纠纷一案某某公司的代理人，经庭前调查，交换证据，庭审调查，现发表如下代理意见： 一、本案原告请求支付拖欠原告的工程进度款70万元，并支付已完工程量的工程款640万元，合计710万元无事实和法律依据。 首先，原告主张支付拖欠工程进度款70万元的请求不符合客观事实的真相，事实是某某公司已支付原告1570万元，超付了86万元，原因是按工程进度款应为2120万元×70%＝1484万元，按此计算，某某公司不欠原告的进度款。支持该观点的证据：（1）2015年6月29日原告的退件函；（2）被告清工程款的银行单据。 其次，原告主张支付已完工程量的工程款640万元的请求，也是与事实不符的，因为此工程款并未得到某某公司的确认，确认根据合同29.1规定是承包方提交工程量，由监理工程师和发包人（双方签字盖章）十日内审核确认工程量，但未见双方签字盖章的确认工程量，所以原告要求某某公司支付工程款失去了依据，合同的约定是工程量和工程款支付，即工程量确认是前提。支持该观点的证据有合同29.1条的约定。 第三，原告说拖欠，根据合同，此合同未有签订日期，但根据原告提供的证据停工联系单第7组证据P6，时间是2014年11月20日，内容为办理合同手续，且事实是2014年11月21日签订《建筑合同》，根据合同法第四十五条规定，依法成立的合同，自成立之日起生效，即本合同应为2014年11月21日起，但2014年8月5日裙楼完工，说被告应付70%工程款就不受合同约束，无从谈起被告拖欠。 第四，以上两项合计710万元，实指要求被告付全部工程款，是没有任何根据的，理由是： （1）原告未请求解除合同。而要求付清全部工程款，解除合同是前提条件。 （2）即使原告要求解除合同，必须要有被告违约的情况，但被告未违约。 （3）被告不具备有合同法定解除的条件。 且原告的要求是违反合同约定的，根据合同29.7竣工验收合格，付总工程款的90%，剩余工程款在完成决算后扣4%质量保证金外，三个月内一次付清。上述事实有被告给原告的打款记录。原告，被告及监理方2015年6月4日当前已完成工程量的总价款结算协议，合同等在卷佐证，足资可证。所以原告要求支付总工程款的全部的请求是荒唐的。 总之，被告未拖欠原告进度款和工程款。 二、原告请求按照《施工合同》第十项下的约定，应承担因违约未能如约支付工程进度款导致停工而产生的人工生活补助费、管理人员补助费、停工期间各种机械租赁、使用等损失费，利息损失，无事实和法律依据。 首先根据合同，执行《通用条款》第30.5条，承包人有权停止施工，并且要求发包人承担贷款利息，即指发包人只承担贷款利息，而无支付人工生活补助费等约定，所以，原告的请求无法律依据，况且合同通用条款指的是GF－2013－0201，而这个合同就查不到30.5条款，怎能去适用此30.5条款。支持该观点的证据有（1）合同51.4条的约定。（2）补充证据P14至P16证人证言。 其次，根据被告提供的证据证明停工补偿协议及关于某某有限责任公司与某某有限公司就某工程存在的问题达成以下解决方案是受胁迫的情况下的协议，是应当撤销的协议。上述事实有原告堵门，挂条幅的照片及证人证言在卷证实。根据合同法规定，被告向法院申请撤销这两份协议，请法院予以支持。支持该观点的证据是补充证据P14至P16证人证言。 第三，关于利息问题 原告说帮被告借款用于支付工程进度款，而没有证据证明原告借款是帮被告借款，况且如以上所说，被告根本没有违约，何来要求被告支付借款利息。且本工程是垫资工程，双方未约定垫资利息，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第6条，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持，上述事实，经刚才法庭调查中原告陈述、被告答辩、双方举证、辩证、质证、和法庭认证，已足资可证 。支持该观点的证据（1）原告第七组证据P6，2014年11月20日乙方联系单；（2）银行单据。 三、关于原告违约的问题 合同13.1规定，除不可抗力的工期延误外，非经发包人同意，工期一概不得顺延，原告于2015年5月13日至今一直停工，显属违约，应承担被告的损失。 四、关于履约保证金的问题 代理人认为对方认为履约保证金甲方已退还给乙方，无事实依据，理由不成立：（1）乙方未有申请退还的事实。 （2）甲方的证据证明被告支付的是工程款，不包括履约保证金。按合同45.3（2）规定是裙房主体完成返回50%，但裙房未完工，直至今日现场有四个洞(塔吊所占位置)，所以不付50%履约保证金。(3)原告的退函说，乙方概不认可罚单，即是说不承认应当扣除履约保证金，也足以证明保证金甲方未退给乙方。(4)根据规定，履约保证金的性质是保证工程安全，合同履行，工程质量，期限。而事实是原告在施工中出现了安全事故(a.2014年5月12日，塔吊碰坏运料车驾驶室。b.2015年7月2日，从施工楼上掉下扣件，几乎伤人。c.2014年7月9日，从施工楼上掉下钢管，砸穿售楼部墙壁，砸坏售楼部地面)。无故停工，造成了无法弥补的事实。（5）合同规定完工时间为2015年6月30日，因乙方无故停工，工期无法完成。目前已有已购房者要求退房，影响银行贷款的发放。（6）按合同规定及建筑常识，安全护栏在工程未竣工前绝对禁止取消或拆除，但乙方却视工地安全为儿戏，拆除护栏。 基于上述六项理由，代理人认为未退还履约保证金， 甲方并不违约，且被告没有退还给原告履约保证金，同时被告向原告表达了扣罚履约保证金的意思表示。因此，原告主张被告已退履约保证金的事实和理由均不能成立。支持该观点的证据有：（1）银行单据；（2）合同39.2条及45.3（2）条。 综上所述，被告未拖原告工程款，也没有理由支付已完工程量工程款640万元和赔偿停工所导致的有关费用，故请法庭依法驳回原告的各项诉讼请求。 以上意见，请法庭采纳。 代理人：陕西秦渭律师事务所 律师 赵刚平 二0一五年七月二十二日
