种业科技成果的商业秘密保护

武合讲 任晓东

（山东贵和律师事务所 山东菏泽274000

北京市问天律师事务所 北京海淀100081）

[内容摘要] 杂交种的繁殖材料和制种技术，属于技术秘密。技术秘密和品种权都属于知识产权。完成育种的单位和个人，对侵害其品种权和技术秘密的行为，可以既追究民事责任又追究刑事责任，民事维权和刑事打击相结合，保护种业科技成果。

[关键词] 品种权 商业秘密 民事维权 刑事打击 科技成果

种业科技成果保护实践中，在保护范围上，权利人习惯了利用品种权保护授权品种，利用专利权保护育种方法，对于那些既不是授权品种又不是专利方法的不受知识产权保护的种业科技成果，例如品种资源、育种材料、中间材料、育成品种、审定品种、鉴定品种、制种亲本、制种技术、栽培措施等，不知道如何保护；在保护手段上，权利人习惯了采用民事诉讼保护经济利益，常常忽略通过行政和刑事控告或举报的途径打击侵权行为。这是造成侵害种业科技成果的现象屡禁不止、越打越多的重要原因。本文介绍一起采取商业秘密维护既不是授权品种又不是专利方法的育成杂交种及其亲本自交系的权利，采取民事起诉和刑事控告的手段打击侵权行为的案例。

案例简介。

2009年9月27日，以育种家S为甲方，以注册资金1亿元从事农作物种子生产、经营的甲企业为乙方，签订了《战略合作协议》。协议约定育种家S利用自己的理论知识和实践经验，甲企业提供科研经费和基地，在玉米育种领域、新品种示范推广和产业化等方面进行合作；合作期间育成的玉米品种以甲企业的名义申请品种审定和品种保护。2013年，甲企业就以自己的名义对合作期间以育种家S选育的玉米自交系A和玉米自交系B组配的玉米杂交种C，申请品种审定。2015年，国家农作物品种审定委员会发布初审通过品种的公示，玉米杂交种C初审通过。玉米杂交种C及其亲本自交系，尚不是受知识产权保护的授权品种或专利品种，也不是审定品种和申请品种，仅是公示品种。

M某某与甲企业签订《劳动合同》和《保密协议》，在甲企业担任业务经理；合同有效期限自2013年11月1日起至2014年10月31日止。2014年6月5日，M某某自任法定代表人，注册资金3000万元成立了专门经营不再分装的包装种子的乙企业。

2014年6月17日，M某某和乙企业与育种家S签订协议，要求育种家S授权乙企业自主或委托第三方生产、经营、开发玉米杂交种C，要求育种家S同意乙企业作为玉米杂交种C及其父母本植物新品种权的申请人，要求育种家S提供申请植物新品种权所需技术问卷等资料。农业部植物新品种保护办公室发布品种权申请公告总第92期和总第95期，公告了乙企业已以自己的名义向农业部植物新品种保护办公室申请玉米杂交种的自交系A和自交系B以及杂交种C的植物新品种权保护。

2015年，甲企业从市场上购得了乙企业经销的种子标签标注乙企业授权其他种子公司2014年10月生产的玉米杂交种C的不再分装的包装种子。2015年，乙企业计划生产3000亩玉米杂交种C。

甲企业以乙企业和M某某侵害其商业秘密和植物新品种申请权为由，向法院提起民事诉讼，要求确认玉米杂交种C及其亲本自交系A和自交系B的植物新品种申请权归甲企业，要求两被告停止侵权、返还植物新品种申请权和赔偿损失。甲企业以乙企业和M某某构成侵犯商业秘密罪和非法经营罪为由，向公安机关提出控告和举报，要求依法追究他们侵犯商业秘密罪和非法经营罪的刑事责任。本文对甲企业采取民事诉讼维护种业科技成果的商业秘密，采取刑事控告和举报的措施打击侵害商业秘密和种业科技成果行为的合法性和可行性，分析如下。

一、甲企业对玉米杂交种C及其亲本自交系，享有植物新品种申请权；申请被批准后，享有品种权。乙企业不是玉米杂交种C及其亲本自交系完成育种的单位和个人，擅自对玉米杂交种C及其亲本自交系申请植物新品种保护，侵害了甲企业的植物新品种申请权。

法律规定，委托育种或者合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定。育种家S和甲企业签订的《战略合作协议》约定，合作期间育成的玉米品种及其自交系，以甲企业的名义申请品种审定和申请品种权保护。2013年，以甲企业为申请人申请了品种审定。基于法律规定和合同约定以及申请品种审定的事实，甲企业对玉米杂交种C及其亲本自交系享有植物新品种申请权。乙企业不是玉米杂交种C及其亲本自交系完成育种的单位和个人，擅自对玉米杂交种C及其亲本自交系申请植物新品种保护，侵害了甲企业的植物新品种申请权；应当承担停止侵权、返还植物新品种申请权和赔偿损失的民事责任。

二、甲企业对玉米自交系A、B和杂交种C及其制种技术，享有技术秘密权。乙企业采取不正当手段获取生产玉米杂交种C的繁殖材料和技术资料，使用玉米杂交种C的繁殖材料和技术资料申请植物新品种保护和生产玉米杂交种C的种子，侵害了甲企业的技术秘密。

玉米自交系A，是由育种家S以一杂交组合为基础材料，经过13代自交获得的遗传性状稳定的优良二环系。玉米自交系B，是由育种家S以另一玉米杂交种为基础材料，经过8代自交获得的遗传性状稳定的优良二环系。玉米杂交种C，是2009年从2600个杂交组合中选育出的以玉米自交系A为母本、以玉米自交系B为父本杂交组合的综合性状突出、生产试验比郑单958增产8.5%的优良杂交种。为生产玉米杂交种C的种子，甲企业制定了包括玉米自交系A、B的播种时间、播种行比等内容的玉米杂交种C生产技术规程。玉米自交系A、B，是生产玉米杂交种C的繁殖材料；玉米杂交种C的生产技术规程，是生产玉米杂交种C种子的技术资料。生产玉米杂交种C的繁殖材料和技术资料，都是技术秘密，不可从公开渠道获得。

玉米杂交种、杂交制种方法和自交系，属于可以申请专利保护的技术方案，例如：专利号为971038635的玉米杂交种农大108选育方法，专利号为200910079033.9的玉米杂交种制种方法，专利号为201410831588.5的快速创制甜糯双隐玉米自交系的方法，都属于专利方法，都受专利权保护。乙企业和M某某采取不正当手段获取玉米自交系A、B以及生产玉米杂交种C种子的技术资料，使用玉米杂交种C及其亲本自交系的繁殖材料和技术资料申请品种保护，使用玉米杂交种C的繁殖材料和技术资料生产玉米杂交种C的种子，侵害了甲企业的技术秘密，应当承担停止侵权、返还植物新品种申请权和赔偿损失的民事责任。

三、客户名单属于企业的商业秘密。乙企业与甲企业的特定客户签订协议，侵犯了甲企业的商业秘密。

育种家S和甲企业签订了《战略合作协议》，与甲企业建立了长期稳定的合作关系，是甲企业的特定客户。2014年6月17日，乙企业以赠送5%的股份和给予提成相利诱，与育种家S签订了《植物新品种权及授权实施许可协议》，要求育种家S授权乙企业自主或委托第三方生产、经营、开发玉米杂交种C，要求育种家S同意乙企业作为玉米杂交种C及其父母本植物新品种权的申请人，要求育种家S提供申请植物新品种权所需技术问卷等资料。乙企业与和甲企业建立长期稳定合作关系的合作人签订协议，使用了甲企业的客户名单，侵犯了甲企业的商业秘密。

四、乙企业侵害甲企业的商业秘密和植物新品种申请权，应当承担停止侵害、返还植物新品种申请权、销毁持有的玉米杂交种C及其亲本自交系的繁殖材料和技术资料、赔偿损失和消除影响的侵权责任。

M某某在甲企业任职期间，成立与甲企业具有竞争关系的乙企业；以不正当手段获取玉米杂交种C的技术资料和繁殖材料，以乙企业的名义申请品种权，授权他人使用玉米杂交种C繁殖材料和制种技术生产杂交种子，属于侵害甲企业商业秘密和植物新品种申请权的不正当竞争行为。乙企业和M某某应当承担停止侵权；销毁以不正当手段获取的有关玉米杂交种C及其亲本自交系的繁殖材料和技术资料；乙企业应当向甲企业返还植物新品种申请权，向农业部植物新品种保护办公室办理著录事项变更登记，将玉米杂交种C及其亲本自交系的申请人由乙企业变更为甲企业；乙企业应当赔偿甲企业为培育玉米杂交种C及其亲本自交系支付的科研经费、试验费损失和为制止侵权支付的合理费用；乙企业的侵权行为，导致玉米杂交种C的繁殖材料和制种技术等技术秘密已为公众所知悉，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额；乙企业以自己的名义对玉米杂交种C及其亲本自交系申请品种权，侵害了甲企业和育种家S的身份权和名誉权，应在与种业相关的报刊上刊登声明，消除影响。

乙企业的侵权行为，导致配制玉米杂交种C的繁殖材料即母本A和父本B他人可以获得和杂交制种技术已为公众所知悉，应当根据玉米杂交种C及其亲本自交系的商业价值确定损害赔偿额。玉米杂交种C及其亲本自交系的商业价值，根据其研究开发成本、实施玉米杂交种C及其亲本自交系的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。自2003年从杂交组合中分别选育两个稳定的二环系A和B做父母本组配杂交组合，到2009年从2600个杂交组合中选择出性状突出玉米杂交种C，以及玉米杂交种C申请品种审定的研究开发成本高达数百万元。玉米杂交种C的审定级别和适宜种植的地域范围与郑单958相同，产量表现较郑单958增产8.3%。参照《玉米杂交种“郑单958”许可合同》约定郑单958自2010年7月2日至2016年12月31日止6年半时间的使用费2000万元计算，玉米杂交种C品种保护15年的使用费即商业价值应在5千万元以上；玉米杂交种C及其亲本自交系的商业价值损失巨大。

五、甲企业有权向公安机关控告和举报，要求依法追究乙企业和M某某侵犯商业秘密罪和非法经营罪的刑事责任。

乙企业和M某某以不正当手段获取甲企业的商业秘密，违反约定和甲企业保守商业秘密的要求，自己使用和授权他人使用以前项手段获取的商业秘密，导致玉米杂交种C及其繁殖材料和制种技术已为公众所知悉，造成甲企业和育种家S遭受巨大损失。依据《刑法》第二百一十九条和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条有关造成损失数额在五十万元以上追究刑事责任之规定，被告的行为已经构成侵犯商业秘密罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《种子法》规定，主要农作物种子的生产、经营实行许可制度。依据《刑法》第二百二十五条和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项有关经营数额在五十万元以上追究刑事责任之规定，乙企业未经行政许可，生产、经营玉米杂交种C的种子3000亩，构成非法经营罪，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

六、与种业科技成果商业秘密保护有关的几个问题。

（一）品种审定不丧失品种的秘密性。

1、杂交种不因品种审定丧失秘密性。

杂交种申请品种审定的，申请者向品种审定委员会办公室提供的试验种子只有杂交种子，不提供杂交种亲本的种子。申请人不向品种审定委员会办公室提供杂交种亲本的种子，他人不能从品种审定获得杂交种亲本的种子。没有杂交种亲本的种子，不可能配制杂交种。

2、常规种不因品种审定丧失秘密性。

常规种申请品种审定的，申请者向品种审定委员会办公室提供的试验种子就是常规种的种子。因为品种审定办法规定，品种试验、审定单位及工作人员，对在试验、审定过程中获知的申请者的商业秘密负有保密义务，不得对外提供申请品种审定的种子，所以他人不能从品种审定获得常规种的种子。

（二）品种宣传、品种介绍不丧失品种的秘密性。

品种特征特性的特异性，是由品种的遗传信息（即基因型）的特异性决定的。品种的遗传信息，只能通过种子的种植或繁殖等遗传途径传播，不能通过品种宣传、品种介绍传播。对品种名称、表现型的宣传和介绍，不丧失品种的秘密性。

（三）种子销售可能影响品种的秘密性。

1、销售不丧失杂交种的秘密性。

为了利用杂种优势，杂交种的基因型必须是杂合的。由于杂交种的基因型是杂合的，杂交种的后代必然是高度分离的，杂交种的后代不具有一致性和稳定性，所以杂交种的种子不能繁殖杂交种，这就是种子使用者必须年年购买杂交种子的原理。因为杂交种不能繁殖杂交种，所以杂交种不因销售丧失秘密性。

2、销售可以丧失常规种的秘密性。

常规种的基因型是纯合，常规种的后代具有一致性和稳定性，常规种的种子可以繁殖常规种，这就是种瓜得瓜种豆得豆的原理。种子使用者一旦购买常规种的种子，就可以自繁、自用；农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，导致常规种丧失秘密性。除非另有保密措施。

3、销售可以丧失亲本及其杂交种的秘密性。

亲本种子（包括常规种和自交系），是配制杂交种的材料，亲本种子一旦销售，购买者即可使用亲本种子自行繁殖，还可使用亲本种子配制杂交种。亲本种子一旦销售，就可导致自身及其杂交种丧失秘密性。

（四）以不正当手段取得种子不丧失品种的秘密性。

用盗窃等不正当手段取得保密品种种子的，不能认定原保密品种因保密措施不当而丧失秘密性。那些以窃取等不正当手段获取、买卖、使用保密品种种子的侵权人，不能以该品种以被他人知晓为由来对抗权利人的主张。或者说，某品种的非法持有者不能以第三方合法持有该品种为由来否定该品种的秘密性。

（五）权利人应对种业科技成果采取保密措施。

种业科技成果可能由于权利人主观上没有保密意识而失去秘密性，也可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。以商业秘密保护种业科技成果，权利人必须具有保密意识并采取适当的保密措施。

1、必须有明确的保密内容。

权利人须在有关的保密措施中明确哪些是须保密的信息，或者其保密措施足以达到使有关人员明显意识到哪些信息是保密的程度。对需要保密的育种材料、常规种的繁殖材料、杂交种及其制种亲本的种子、杂交种制种技术规程等，必须在保密制度和保密合同中明确规定。这不仅要求权利人应在规章制度中规定员工有保守商业秘密的义务，与员工签订保密合同，而且还必须有与之相配套的能明确商业秘密具体内容的措施，如对涉及商业秘密内容的所有文件，均用表示须保密的符号或字样标示；对须保密的种子等实物，专人专库贮藏并严格出入库手续。

2、必须有物理性的防范措施。

虽然保密措施首先应当是一块“禁止入内”的警示牌，但这决不意味着不顾警示的人可任意入内。因此，必须有防止未经许可人进入的客观措施。这些措施主要表现在：首先，对接触保密信息人员的限制。其次，对进入保密区域的限制。要有严格的门卫制度，对员工和参观者进入试验田、繁殖田、仓库等保密区要有完善的手续，不得让参观者随意参观保密区，对员工也应禁止随意进入保密区；同时，对保密设施和场所应有隔离装置，否则很难将外人可自由进出场区、不经批准获得的种子或者看到的文件认定为秘密。

第一作者武合讲，山东菏泽学院遗传育种学和农业经济法学退休教师，山东贵和律师事务所专业处理种子法律事务的专职律师。