尊敬的审判长，审判员：

湖南三页律师事务所接受张XX家属谢永红的委托，指派我担任他的辩护人。接受委托后，我依法会见了张XX，并仔细阅读了卷宗材料，因而对本案有了全面充分地了解。现我本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，发表如下辩护意见：

一，张XX的行为不构成犯罪。

通过庭审调查得知，张XX和其爱人谢永红所经营的“幸福商超”是2013年下半年从唐红艳手上接的。唐红艳当时有烟证，而且在合法使用期内。张XX接了该超市后也一直在用唐红艳的烟证，以唐红艳的名义在烟草公司进烟。2013年年底，烟草公司的人找到了张XX，说店子换人了，烟证也要换，于是，他们就把唐红艳的烟证收走了。期间，张XX催过烟草公司几次，烟草公司的人则答复说，明年要大换证的，再等下。在这期间，张XX仍然以唐红艳的名义在烟草公司进烟。根据《最高人民法院，最高人民检察院关于办理非法生产，销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据该条规定，非法经营烟草类商品罪与非罪的根本区分点有两点，第一点就是，是否经过烟草专卖行政和主管部门许可，第二点就是有无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明。在2013年年底到2014年3月14日之间，张XX以唐红艳的名义在烟草专卖局进烟以及从事烟草经营活动的行为，已经得到了烟草专卖局的实质认可，并在明知张XX非唐红艳本人的情况下和张XX进行了一定的业务往来。而且，烟草专卖局将唐红艳的烟证收去而迟迟不予张XX换证的行为，是不作为和迟延作为，不能把这一过错责任强加给我的当事人张XX，这也是对张XX不合理，不公正地对待。在换证过程中，烟草专卖局非但没有制止张XX的烟草经营行为，反而还和张XX发生业务上的往来，这也说明烟草专卖局对张XX的行为是许可和认可的。另外，非法经营罪的主观方面存在故意，张XX主观上没有犯罪故意。张XX在接“幸福超市”时，认为唐红艳把店子转给了自己，烟证也就转给了自己，自己以唐红艳的名义进烟不属于无证经营。在今天开庭审理时，公诉人也讲了，经营主体发生了变化，主体不适格，属于违法行为。本辩护人认为，这种有证，但主体不适格的情形，属于证件上的暇疵，与那种无证经营有着本质上的区别。现在社会上，像张XX这样接了别人的烟店，仍然以别人名义在烟草公司进烟的行为比比皆是，如果都认为是犯罪，必然加大打击面，违背我国刑法惩罚与教育相结合的原则。

二，张XX的行为不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门处理。

综上，张XX从事烟草经营活动，是得到烟草专卖行政主管部门许可的，不构成非法经营罪。其与蔡老板互相交换卖烟的行为，即把“盖白沙”“龙凤轿子”“大前门”等烟从广东运来永顺销售，而把“哈德门”“中南海”“七匹狼”等烟从永顺运往广东的行为，不能作为犯罪处理，而应由相关主管部门处理。《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。该批复所指情形与张XX案如同一辙，张XX曾持有唐红艳的烟草专卖零售许可证，虽然在2013年年底到2014年3月14日之前烟草专卖局把唐红艳的烟证收了上去准备换证，但这段时间，烟草公司明知张XX是以唐红艳的名义进烟，仍然与其发生业务往来，说明张XX的烟草经营行为已得到有关部门许可。其与蔡老板交换卖烟的行为是属于行政处罚的行为，而非犯罪行为。且该案的同案犯（其中不乏涉案数额比张XX高出几倍的烟草经营商）都已作无罪处理。如果仅仅因为张XX烟草证上的暇疵以及烟草局换证时的不作为行为而给张XX有罪处理，必然是对其不公平，不合理的，同时也有违我国刑法规定的法律面前人人平等的原则。

三·张XX积极配合侦查机关办案，如实交待自已经营烟草的行行，并退还侦查机关认定的涉案金额，具有法律上规定的从轻处罚的情节。

综上所述，张XX在2013年10月到2014年3月14日期间的烟草经营行为不构成犯罪。请求合议庭本着客观公正，尊重事实和法律的原则，还张XX一个公正和清白！

谢谢审判长，审判员

湖南三页律师事务所

律师：皮芳梅

2015年5月13日