本篇是本律师代理的原告项某向二房东追回已缴租房定金的成功案例代理词

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(2007)海民三初字第1283号案 原告方

代 理 词

尊敬的审判员：

我作为本案原告项某的代理人，参加完刚才的庭审,现发表几点代理意见如下:

“2·26协议”是原被告双方为签订租赁合同而签定的预合同，但其具备了租赁合同的主要条款（如租赁物名称、租赁期限、租金及支付方式等），应定性为租赁合同。依《城市房地产管理法》第52条的规定，“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人支付租金的行为”。本案法庭调查已查明被告不是涉案物业的所有权人，涉案物业被告承租自广州市永兴物业管理有限公司（以下简称“永兴公司”）。鉴此，根据《城市房屋租赁管理办法》第28条“房屋转租，应当订立转租合同，转租合同必须经原出租人书面同意”之规定，本案法律关系应认定为房屋转租合同法律关系。

法庭调查查明被告不是涉案房产的产权人，而被告自己提交的证据原租赁合同——穗租登0010500602933号《广州市房地产租赁合同》第四条第1款约定，“不得将房屋转租或分租，如违反则视为自动放弃房屋使用权，本合同在转租或分租之日起解除，由此造成的一切损失由乙方（被告）负责赔偿”又说明被告无转租权，因此原告认为被告是无处分权人。《合同法》第51条规定“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权，该合同有效。”本案被告转租没有经原出租人书面同意，事后也没有取得权利人及其委托人永兴公司的追认，永兴公司并已将涉案物业收回。因此，原告认为转租合同“2·26协议”应归于无效。

被告于法庭调查时称，原被告实为合作关系，并称原告起诉后双方合作破裂，其便于2007年4月到永兴公司主动办理了退租。我方不予确认。首先，根据谁主张谁举证原则，被告没有提供证实其主张的任何证据。其次，根据“民事诉讼证据规则“第五条的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对会同订立和生效的事实承担举证责任”。本案鉴于转租合同“2·26协议”签订时处于效力待定状态（无权处分），被告应举证证明合同生效的事实（事后追认）。但被告并没有完成其举证责任。再次，即使原被告有名为合作，实为租赁的合同关系，也应归属于“以合法形式掩盖非法目的”同样应归于无效。

二、 被告应当全额返还原告财产36000元。

《合同法》第58条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，我认为转租合同“2·26协议”无效，被告因此取得的财产---“定金36000”应当予以返还。至于过错及损失，我认为双方都有过错，原告在签定租赁协议时未尽到必要的注意义务，轻信了中介，因此我为原告起诉时放弃了要求双倍返还定金，也放弃了要求被告承担利息损失，我个人认为原告方已主动承担了“各自相应的责任”。而被告的损失，我认为他在明知不能转租的情况下将涉案房屋在中介放盘并转租的行为，说明他也充分预见到了违约转租的法律后果，其损失应自行负担。另，被告在本案中提交了其承租涉案经租房所交的3月份租金发票，其目的仅仅是为了证明他所谓“在3月21日还在交租”的事实，被告并没有提出反诉要求原告分担其损失，根据“不告不理”原则，我认为法院不应主动审查原告的损失。

另，原告在“2·26协议”第七条约定的40天免租期内，尚在筹备办理营业执照的过程中，发现涉案房屋被他人更换门锁后，经交涉未果提起诉讼。虽然原告收了被告的钥匙，但原告尚未开始装修及实际使用，尚在“免租期”内。原告本意并不想解除合同或请求确认合同无效，但合同实际无法履行，依法应归于无效，原告兴诉是维权之举。被告辩称涉案房产在2007年3月15日并没有被业主收回，其至3月21日还在交租。本人认为其出示的3月份租金发票只能证明被告3月份有对原出租人履行了交租义务，并不能证明该房在3月21日前没有被业主收回。被告在庭审休庭后，萎萎缩缩向法庭出示的永兴公司3月12日发给他的书面警告通知，再次说明永兴公司是不允许被告将涉案房屋转租的。 我方认为永兴公司何时及如何收回涉案房屋与本案诉请无关，直至我方提起诉讼，尚在40天免租期内，庭审证据确实充分，足以证实被告为无处分权人，合同应确认无效。