代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

山东宏易律师事务所依法接受原告文某的委托，指派满忠琪律师担任他的代理人；接受委托后，认真分析案情，收集和制作相关证据。现根据本案的事实与法律规定发表如下代理意见，恳请合议时参考：

一、本案的性质应当认定为：地面施工致人损害的侵权责任

1、被告济宁··公司在地面通道上等可能危及行人安全的公共场所进行施工，既没有设置明显标志，也没有采取安全措施；正是因为被告应当履行法律规定设置明显标志和采取安全措施的义务而没有履行法定义务（当为而不为）的行为，才造成原告文某和第三人仲某的人身、财产损害结果的产生。因此，应当由被告济宁正通公司（施工单位）承担全部赔偿责任。

2、地面施工致人损害的侵权责任，根据侵权责任法第六条、第九十一条规定，采用过错推定责任原则。过错推定作为一种加重责任，在侵权责任法有明确规定的情况下适用举证责任倒置，即本案应当由被告济宁··公司承担证明自己没有过错的证明责任，如果被告济宁··公司不能证明自己没有过错，则推定其有过错，应当承担侵权责任。退一步说，既使被告济宁··公司举证证明他人具有过错，也不能免除被告济宁··公司的侵权责任。

二、被告济宁··公司的侵权行为与原告文某及第三人仲某的人身、财产损害结果之间存在相当的因果关系

1、所谓相当因果关系，即依经验法则，综合行为当时所存在的一切事实，为客观之事后审查，认为一般情况下，有此环境、有此条件，均会发生损害结果，则该条件即为发生损害结果的相当条件，足以认定行为与结果具有相当的因果关系。本案被告济宁··公司的侵权行为在通常情况下必然会导致已经发生的原告及第三人的损害结果，或者至少它在相当程度上增加了原告及第三人损害发生的可能性，那么被告济宁··公司的地面施工行为就是原告及第三人损害发生的相当原因、直接原因和真正原因。据此，被告济宁··公司应当承担原告及第三人的损害赔偿责任。

2、本案被告济宁··公司地面施工行为的介入因素对因果关系的影响。原告文某驾驶无牌无照二轮摩托车的行为只是本案损害结果发生的一个非真正原因或者非必要条件，而原告及第三人损害结果的真正原因是由于被告济宁··公司的地面施工行为所肇致。也就是说原告违法违章驾驶摩托车载人行为与本案损害结果之间不具有相当因果关系。这种置自己和第三人安全于不顾的危险行为，因被告济宁··公司的地面施工行为的介入因素加重危险导致损害结果的发生而全部阻断因果关系，成为原告及第三人人身、财产损害结果发生的直接原因、真正原因。为此，被告济宁··公司应当承担全部赔偿责任。

三、关于归责原则问题。交通事故认定书是公安机关处理交通事故，作出行政处罚决定的依据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论依据的是相应行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。交通事故责任不完全等同于民事法律的赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一证据。行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件的实际情况，根据民事诉讼的归责原则综合认定。法院可以依据但不能绝对依据交通事故认定书认定的责任比例判决责任方承担次要比例的赔偿，应当根据不同案件区别对待，不能搞“一刀切”。如果交通事故认定书认定的责任比例确实不合理、不公正，法院有权利在维持原交通事故认定书的前提下，根据自由裁量权，适当判决责任方在原有责任基础上增加承担赔偿责任的比例（本案认定次要责任的，可以判决被告承担全部责任），这样判决，既是充分行使自由裁量权、“否定”原交通事故认定书，又是对受害人的健康权的一种法律关怀和财产损失的一种制度保障。

综上，被告济宁··公司的地面施工的侵权行为与原告及第三人损害结果之间存在相当因果关系，依照侵权责任法第六条、第九十一条的规定，被告应当承担本案的全部赔偿责任。

致

山东省微山县人民法院

代理人：满忠琪

二零一五年四月十五日