三个至上的冲突，实质是权力至上还是法律至上的冲突，人治还是法治的冲突。这两个冲突确实经常在发生，就是指5%左右的有干预的案子当中，法官怎么判断。我们这个时候，必须确立法律至上的概念，要敢于"抗命"，拼却乌纱，甚至"舍身护法"。

问题是在一个"官由上授、层层培养"的体制内，半个多世纪的劣化选择，只有听话的服从的人，才有可能爬到高位，有骨气的人都当不了庭长、院长，刚正不阿的法官，早就被逆淘汰了，舍身护法的人基本上已经没有了。为什么很多法院，明知冤案也会闭着眼睛瞎判下去？因为在权力和自己的安全面前，在一些庸碌的没有骨气的人眼里，公平正义已经如浮云，他已经连良心的谴责都不大有了。只要这个体制暂时不垮，自己的位子和好处还在，哪管你明天洪水滔天？


没有法律之上，这个国家就没有法律标准，法律随时可以被权利人推翻，被他搁置，皇帝令出法随，只要是大大小小的皇帝讲出来的话，就是法律，很像封建社会，这个时候，就需要理性的官，需要独立的坚守法律公平正义的良知。


9、人治和法治的三大区别

人治和法治最大的区别是什么？有三大特征。

第一个特征，法治是多数人之治，法律是大家合意的表示，全民意志的表示；而人治是一个人的意志，凭批示，我这个领导要这么办就得办，这就是人治。多数人之治和个人之治，都是治理，但意志来源和代表性不一样。这是法治和人治的区别，这是第一个特点。

第二个特点是事先之治还是事后之治，法治是按照事先建立的法律规则进行适用，十二铜表法，商鞅立信，提一个建议会给你奖励，事先立了规矩，令出必行，包括立法者自己也要坚决遵守，都是事先立法。而人治是事后，发生事件之后，再随机出台处理原则，政策治国，跟着社会状况，随时变化。

第三个区别是理性之治，还是运动之治。法治是带上法庭理性管理国家，让国家按照秩序，以法治的渠道来解决，稳妥而衡定。而人治是搞运动，像到处游行，把嫌疑人拉到广场上宣判，公开处理大会，一下子从重打击，一下子从轻放过。像现在检察法院在提倡什么《刑法》上的和谐司法，刑事和解，花钱买头，出高额补偿金，被害人谅解了，就可以不枪毙，这必然导致金钱司法，有钱人免死，穷人以钱换命，法律原则将被破坏得荡然无存。儿子已经死了，我老头老太没有人养老，你给我一百万，我肯定写谅解书。这样的杀人犯就可以不枪毙吗？那这个国家的司法公信力何在啊？如果我是一个穷人，两个老人补偿费一千元也出不起，我的儿子就只好上刑场。那这个国家成了一个什么样的国家？是有钱人的国家？穷人的地狱？我们有些官员根本不知道如何治国，这是所谓的"和谐司法"下的恶劣变种，是对国家法度的严重破坏。刑罚可以调解，现在很多高层人士常鼓励这样的思路，这就是和谐司法带来的后果，不讲原则，不讲法度，和稀泥，看眼前利益。摆平就是水平，没事就是本事，搞定就是稳定。这种庸俗管理学大行其道。公共权力，是不能调解、不能让度的的，给1000万，恶贯满盈的人，该杀的也必须杀，除非中国废除死刑。如果被害人方拿出一个谅解书就可以不杀，"花钱买命"会迅速在中国成为一道司法风景。现在很多的执法机关，由于总体上的宏观思路出问题了，净出馊点子，会做非常差的参谋。理性之治没有了，只有实用主义。

10、司法模式与中国律师功能

和谐司法是这两年最高法院一直鼓励的，我一直既肯定他，又质疑他。和谐司法导致法院无原则的办案，很多应该受理的不受理，司法大面积失效，放弃司法审查制约，让行政权横行，不敢干预市场经济的重大问题。最典型的陕西煤矿国有化，浙商投资了500多个亿，市场经济模式进去，计划经济模式出来，艰苦谈判买来的，政府定价就收走了。投资商不服，省政府和高级法院一个命令不准法院受理，全省法院就告不进去，司法全部失效，这种事只有中国会发生。温州的民营企业家花3个亿买来的煤矿，都是市场经济，协商谈判买到的，现在政府收回国有，说给你1个亿，必须还给我，再不行就是五千万，还不给，把采矿许可证吊销，关掉你的矿。理由是控制矿难。但是国有的照样矿难。采取这种办法，老百姓觉得你不公平，到法院告你去，告吧，法院不受理，这就是现在一些地方处理社会矛盾的办法。逼你去求行政权，司法自动阉割去功能。

市场经济的获得，计划经济的失去，等于国家变相的剥夺和征收，和谐司法就是这样来的，司法功能失效，可以作废，花钱买平安。像杭州胡斌飙车案，浙江以前交通事故赔偿没有超过36万的，胡斌案网上一哄，大家没有法律标准原则了，最后赔了110多万。从此浙江省交通事故案子法院没有办法审了，因为有一个标杆在那里，你再判赔偿30多万，按照上一个年度每个月的平均收入，国民收入来算，赔偿额30几万，受害人都不会满意。所以他也不想上法院，也不用请律师，大家到网上闹，骂得越凶，会哭的孩子有奶吃。这样大家都到网上制造舆论，聘个网络水军，制造一个事件，一下子点击上百万，中政委都重视了，最高法院也重视了，这个问题就有希望解决了。

最典型的就是那个"被神经病"事件，父亲被关精神病院14年，女儿守身如玉24岁，如果谁把我爸爸救了，我就嫁给你，如果有老婆我就给你做丫环。一夜暴红，三天爸爸出来了。这个救美的不是一个人，是几百万网民。其实这个美女也没法嫁，因为他其实是个爷们，根本没有"张寒韵"这个守身如玉的美女。他把全体网民玩了一把，但把爸玩出来了。这是对整个中国司法机器的莫大讽刺。

新华社发表署名文章说，应该追究这种不诚实的网络骗子。但是他没有想到，骗子做成了中国法院、中国警察、中国律师十四年没有做的正义事件。一个中国公民，没有家属同意，没有审判，你公安局凭什么以精神病为名关人家14年？这是滥用职权，还是非法拘禁？这样可怕的事在中国还有多少？

这就是当前中国的法治，西洋镜层出不穷。如果我是一个高层的人，看到这样的事情，会召集全国的公安机关好好治理，为什么这样的西洋镜的事情能够解决我们的司法机关14年解决不了的事情？我们的公共权力做什么吃的？网络这么一搞就放出去了，对于一个公民非法拘禁14年，公安局长还不撤职？所以这个里面和谐司法，很多东西导致我们的司法机关无原则的办案，无原则的从众，网民来控制司法，国家公信力一塌糊涂。

还有一个能动司法，法院管了不该管的事情，拆迁法院也去，计划生育也去，你能动别人，人家也能动你。到最后反过来人家干预你，干预同被干预是矛盾的对立体，你干预人家，人家肯定也干预你，能动司法现在导致了非常严重的后果。本来法院不告不理，是稳定的，像美国，是九个人统治的国家，美国九个大法官管理一个稳稳的国家，从来不会出头露面，有什么事件，我来判，裁决。做社会的稳压器。中国的法官有多少？不是九个，至今没有公布准确的数字，因为中国法官是全球之最，中国法官最多了，没有一个国家有这么多法官，但是那么多法官，却到处出现冤假错案。

第三个是"大调解"。法院逃避责任。调解是什么意思？双

11、为什么要让法院说了算？

所以一个公平、独立、透明的司法，是国家稳定的基石，我们以什么手段实现稳定和谐？不是靠高压，而是合法，靠把矛盾带到法庭上。

为什么要让法院说了算？法院也不是神仙，现在全国法院的腐败也很厉害，但是我们还是要明白，一个文明理性的国家，必须依靠法院。法院腐败，不能成为我们去法院化的理由。法院也是人组成的，他当然不可能比行政权力人高明。那么为什么要把最终裁决权交给他们？因为法院有一套制度来保障他的公平正义。这是制度保障的公平。只要严格守法，能够实现人治无法实现的公平。

公开审判，程序严密，双方质证，双方抗辩，信息透明，兼听而明，上诉权，程序权利的保障，民主的合议，公开监督，还有司法的终审权利，法院判了以后，大家就要认可。有一系列的程序，保障了司法不会产生偏听偏信和暗箱操作。司法的丑闻通过公开审判，会曝于阳光下，社会会监督它回到正确的轨道。我们必须要让人民从法庭上实现公平正义，鼓动把权利交给法院。现在法院法官这个样子了。像阜阳法院连续三任院长出问题，武汉、深圳中院法官成批出问题，最高法院副院长也出问题，高级法院院长级的被判刑也十多个了，法院能信吗？我们还是要信，这不是信人，而是信制度。

人类社会发明了法庭，只有法庭这个机制能够最科学地保障公平正义的实现。暗箱操作的权力只能带来独裁，带来灾难。哪怕法院都是这样的糊涂蛋，我们也要信，通过人民选举，我们换上好的法官就是，改造法官选任制度就是，不能由此而想作废法院，靠纪委来守护正义。纪委这种封闭的机制守护不了正义。正因为中国法院没有地位，把他当小媳妇，对权力言听计从，好的有骨气的法官才无法产生，庸官、贪官才会不断占据高位，中国的法院才会这样没有骨气，才会出现这么多的昏官和贪官。如果中国法院和美国法院一样，树得这么高，职业的自尊心、自豪感来了，真正的法官是会出现的。因为我们现在选择的法官的标准是什么？不是刚正不阿，是选择听话的庸才。听话的，可以当院长，不听话马上撤掉。这样公平正义的法官能选出来吗？我们的选人标准早就出问题了，这样选出来的只能是庸才和奴才。庸才要当官，只有靠送，送钱没有，只有靠收。我们法官为什么那么多人出问题，跟我们选择标准直接有关，跟我们的人才底线相关，出了根本性的问题。不是法院这个制度设计本身的问题。

我们必须要树立中国公民对国家司法的信心，把老百姓带上法庭，把矛盾交给法庭，把社会的信心交给法庭。让人觉得这个法院判过了，不能上访了，法院判的绝对是对的，这个法官是可以相信的，法院判的是大家必须遵守的。所以，公平独立透明的司法，是国家稳定的基石。

而法庭的权威一旦树立了，中国律师的地位也就起来了。我们律师干嘛用的？就是说服法官用的，在公开的法庭上依法说服法官，让他兼听则明，择善而从。昨天很多教授讲了，我很赞成。律师在法庭上发表意见，我们不是在发动群众，让旁边的人听热闹，我们是要让法官能够接受我们的观点。如果法官是没有地位的，自己没有决定权的，是听幕后的权力的，我们律师讲三天三夜也没有用，他还讨厌你。因为权力人可能早已经告诉他应当怎么写判决书了，他只想早点顺利点完成这个表面的形式。你讲了三天三夜，不如检察院、纪委一个电话，不如领导一个批示。因此，没有法院的地位，就没有律师的地位。只有让法院象个法院，中国的律师才有可能象个律师。


12、应当取消检察院的侦查权，侦诉分离

律师地位必须与控方平等。《刑事诉讼法》的修改，不是小补小修，而是要从根本诉讼架构模式上，进行重新构建。必须取消检察院列席审委会的权利，律师不知道，检察院也不能知道，让法院独立讨论。取消法庭监督权。昨天王军厅长讲了，加强司法监督权，检察院的叫量刑建议，律师的叫量刑意见。建议有监督的意思。这从骨子里就可以看出，检察院是认为法庭根本就没有什么平等抗辩的，不但同你律师不是一个级别的，连审判的法官，我都是有权监督的。我的量刑建议，你法院必须当回事。而律师的嘛，说过就是，参考而已。量刑建议提交给法庭，应当照办，建议必须尊重。而律师意见，可听可不听。

这不是他保守，而是我们中国现在的刑诉法，权力架构的设计就是这样的。在现在的这个法的基础上改革，高检就有理由这样构想。这体现了苏联旧法思想对他们的影响。我是公共权力，代表国家公诉，维护国家安全；而你律师是给杀人犯、强奸犯辩护，你跟杀人犯、强奸犯差不多。你的意见不能同我的平起平坐。60年苏联旧法思想教育影响下来，我们很多的检察机关的同志，包括高层的同志，受了苏联遗毒的很深影响而不自知，还以为有坚定的法理基础。

很多学术场合，特别是一些国际范围的刑事论坛，我们检察系统同志，同律师、学者总说不到一块，经常争起来。前几天陈光中教授就同检察院的当场争起来，他们说《刑诉法》高于《律师法》，一个是人大全会通过的，一个是人大常委会立的。律师会见权就是要限制。说新立的律师法效力不如刑诉法高。

同一法律渊源的法律等级的常识、新法优于旧法的基本常识，这样的高层的会上，他都会讲出这种外行话。其实他不是外行，根本原因就是前苏联法学思想的根深蒂固。他不是客观地探讨中国的法治如何进步，而是门户之见极深，本位观念极重，为自己的系统争权利。不是我们高法、高检的领导个人有什么问题，是潜意识的影响，他们的思维模式早已经固定了。他们的法律水平，他们对社会的观察了解，比我们深很多。但由于我们整个司法思想是受苏联余毒影响的，这些现象就产生了。

所以我的建议是，取消检察院的侦查权，反贪、反渎都并入公安系列的反贪局；取消法庭监督权，列席审委会权，退查重诉权。公诉权必须同律师辩护权均衡，而不能高于律师，更不能高于法庭。类似于英美法系的国家律师公诉。更不能限制证人，抓证人。现在反贪局和公诉处联合抓证人、威胁证人、限制证人人身自由的现象非常严重。

退查重诉问题，昨天很多律师互动中提问，我这里回应一下。《刑事诉讼法》没有这个规定，是最高检察院自己搞了一个刑诉法的实施意见的解释里面，讲到可以撤诉，但是也严格限定"没有新的事实，没有新的证据，不得重新起诉"。最高法院的刑诉法实施解释，也规定"没有新的事实，没有新的证据，不得重新受理"。因此，严格规定不是没有，是有的。在立法层面，他们已经把《刑事诉讼法》限制的权利，高检、高法用司法解释扩大解释了，在司法实践中，又进一步扩张，没有新的证据，新的事实，他照样起诉，法院照样受理，我们的法律权利就被这样扩散了。我为这个东西，在浙江丽水的法庭上同检察院斗，开了两次庭，我的无罪意见他无法反驳，法院判不了，检察撤诉了。一个月又诉过来。我说这是违法的，是你们检察机关自己搞的地方粮票，高检自己的解释，翻翻《刑事诉讼法》，有没有退查重诉权？即使按照最高检的规定，你也没有新的事实和证据，你也无权再起诉。他们说，我有新证据，于是从一组证据里面拿出一页复印件，这是当时起诉复印的时候漏掉的，这是新证据吗？

13、公诉权和辩护权必须平等

所以，中国的法庭，律师和检察官的地位不平等。西方很多的抗辩制的法庭，公诉人就是律师，香港很多律师，检察公诉职能就是律师进行的，双方都是律师。而我们中国大陆，检察官是官，同法院平等，共同对付罪犯和律师。比如伪证罪，其实我们都知道，法庭上的大量伪证、不实证据，是公权机关公安局、检察院提供的。法庭的虚假证据最多的是控方提供的。刑讯逼供的证据，就是最大的伪证。但是有没有警察、检察官伪证罪？没有。只有律师伪证罪。公权只有刑讯逼供罪。把人搞死、搞残才算犯罪，弄出伪证提供给法庭没有罪。如果平等的追究诉讼当事人，控方、侦查方都是当事人，追究他们的伪证罪，很多警察、反贪局的人，很多纪委的人都可以判。为什么伪证罪专门只对律师来？

还有一个反渎职侦查，反贪侦查，又有侦查权，又有批捕权，又有监督权，还有联合公安的抓律师权（伪证罪），抓证人权（行贿罪），这样的情况下面，控辩怎么平衡？但我们的刑诉法表面上又写着控辩平衡。这些个法律笑话，已经在中国存在了六十年，这就是苏联的遗产，我们从他那学来的、继承来的。

另外一个问题，党内清洗代替司法的问题，在当前中国有扩大的趋势。《宪法》规定，除了公安、安全、检察机关，任何其他个人和单位、组织，不得限制人身自由，不得进行刑事侦查活动。但是我们长期地、公开地在违反。以党纪代行国法，规避严格的办案时限规定和会见律师的规定。我们要建立严格文明的司法，必须限制党纪审查司法化，以党的纪律审查代替刑事侦查，限制人身自由，一定要坚决禁止。前苏联的司法遗产对我们中国今日的影响，必须清除。

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方当事人愿意，法院没有责任。你不同意调是吧，我就不判，半年一年，拖死你，逼你调。很多案子明明能判，为什么不判？这样判，这边是省委书记批示，那边是省人大批示，这边是亲友托过来，那边是老上级托过来，两边都得罪不得，没有办法判，怎么判都会得罪一方，于是只有调。这样调以后，当事人你们自己愿意这样搞的，不要怪我，两边都好交代。哪里敢公开判。大调解，表面是为了和谐，说到底就是放弃法律原则和稀泥，责任分摊，很多案子当判不判，司法效能低下，成为豆腐法院，法院和村委会差不多了。既无法定纷，也无法止争。

要求律师也要讲政治，讲和谐，参与大调解，放弃坚持法律原则办案，和稀泥解决问题为最高目的。所以我们很多的司法理念，这两年美丽的口号下面，隐藏很多完全违背法制哲理的谬误，坚持原则认真办案的律师反而被打压。导致律师队伍的劣化选择。律师于是去迎合，去搞勾兑司法，大家都是钻到钱眼里面去。不讲法律，不讲原则，不再真正的为民请命，匡扶正义，坚守法律良知的没有了，坑蒙拐骗，捞到钱再说，和公检法勾兑，陪他们喝酒，赚了律师费一起分，这样的律师如鱼得水。和谐吗？大家和谐在一起了。