工伤认定是工伤保险法律制度的核心范畴，是工伤职工取得工伤保险待遇的前提，也是工伤保险经办机构支付工伤保险待遇的依据。因此，构建“以人为本，高效便捷”的工伤认定程序对保证工伤职工的权益就具有十分重要的意义。于2011年1月1日实施的新《工伤保险条例》（以下简称《条例》）在原来的基础上对工伤认定程序进行了简化，但并没有从根本上解决工伤认定程序冗长、繁琐的问题。本文从界定工伤认定的概念出发，剖析了工伤认定行为的性质，并从工伤认定的主体、工伤认定与劳动关系认定的关系等方面提出自己的见解。
一、工伤认定的含义
在对工伤认定的性质进行分析之前，有必要明确一下工伤认定的含义。笔者查阅相关法律词典并没有找到关于工伤认定的解释，《条例》和新《工伤认定办法》（以下简称《办法》）也没有对工伤认定作出定义。实务界和理论界基于不同的角度对工伤认定进行了界定。有学者从作出工伤认定的主体出发，根据《条例》的规定，认为工伤认定是指“劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为”。[1]有学者从劳动法的角度出发，认为工伤认定是“我国劳动部门依法确认劳动者的伤残是否属于劳动法意义上的工伤的具体行政行为”。[2]还有学者基于社会法的理念，认为工伤认定“不是一种具体行政行为，而是社会保险机构为给付工伤保险待遇而认定的行为”。[3]
我们认为，上述定义或从现有的法律规定出发，或从部门法的理论出发，并没有从本质上揭露工伤认定这一概念的内涵。首先，从词源意义上分析，工伤认定是一个动词性词组，是某一主体作出的一种行为。也就是说，工伤认定这一概念蕴涵三方面内容，即行为主体、行为客体和行为对象。行为主体是发出工伤认定这一行为的来源，一般指特定的机构或组织；行为客体作为权利义务共同指向的对象，是义务人按照法定的义务而必须实施的行为，该法定义务产生于工伤保险法律制度的“以劳动者为权利本位，以用人单位为义务本位”[4]的立法理念，即用人单位有义务为工伤职工认定工伤的行为提供方便，工伤认定机构有义务对工伤职工认定工伤的申请作出认定或不予认定的决定；行为对象是指与行为主体作出的行为有利害关系的当事人，包括工伤职工或者其近亲属、工会和用人单位。其次，从法理层面分析，工伤认定是一种法律行为，这种法律行为具有三方面的属性，即社会性、法律性、意志性。[5]社会性是指工伤认定这一行为不仅能够对工伤职工与用人单位的利益产生实质性的影响，还对社会产生一种引导作用。法律性是指工伤认定是由工伤保险法律法规规定并受其约束，能够对工伤职工和用人单位的权利义务关系产生影响。意志性是指工伤认定是认定主体“将法定工伤范围规定的情形印证客观事实的思维过程”。[6]最后，从工伤保险法律制度本身来说，工伤认定是构建整个工伤保险法律制度的逻辑基础。如果不进行工伤认定，工伤保险这一社会保障制度就无从启动，其功能价值也就无法实现。因此，我们认为，工伤认定是指由特定认定机构或组织依据法律法规规定对职工在工作或视同工作过程中所遭受的伤害是否构成工伤进行分析、评价、判断的过程。
二、工伤认定行为的性质
工伤认定作为奠定工伤保险法律制度的基石，对其行为性质的认识决定着工伤认定程序改革的方向，决定着工伤职工权利救济的实现。当前对工伤认定行为的性质存在几种不同的认识：第一种认为工伤认定行为是一种具体行政行为，这也是实务界和理论界比较流行的观点。依该种观点，工伤认定行为是社会保险行政部门作出的具体行政行为。因对该具体行政行为的认识不同又产生了不同观点：一是认为该具体行政行为是一种行政确认行为，“工伤认定的性质属于行政机关作出的具体行政行为，即行政确认”。[7]二是认为该具体行政行为是一种行政审批行为，“在发生工伤后，由劳动保障行政部门承担工伤事故进行调查核实的职责，从劳动保障行政部门的角度来看，工伤认定是它们行使的一种行政审批确认权”。[8]第二种认为工伤认定行为是社会保险机构的行为。他们认为“工伤认定是工伤给付的前提和标准，应当主要由工伤保险机构自行解决”。[9]第三种认为工伤认定行为是劳动仲裁机构作出的行为，“将工伤认定设置为劳动法律关系，回归于社会法领域劳动仲裁的受案范围”。[10]上述三种对工伤认定行为性质的认识都是基于一个角度，即工伤认定机构的性质决定了工伤认定行为的性质，而三种认识的分歧就在于行使工伤认定权的主体不同。把工伤认定行为定性为具体行政行为的根据是社会保险行政部门为我国法定的工伤认定权行使机构。而这只是对工伤认定的一种实然性认识。事实上，把工伤认定行为定性为具体行政行为，正是造成目前工伤认定程序复杂（“一复二审”或者在经历劳动关系认定的“一裁二审”基础上“一复二审”）的根本原因；也因此，后两种认识在第一种认识的基础上，通过把工伤认定权赋予社会保险机构或劳动仲裁机构，以期理顺并简化工伤认定程序，突破目前行政权与司法权、民事诉讼与行政诉讼互相冲突的尴尬境地。
正确认识工伤认定行为的性质是完善工伤认定程序的基本前提。现行工伤认定行为的性质多由认定机构的性质出发得出结论，这不符合从“应然性”到“实然性”的认识发展规律。相反，我们应该从分析工伤认定行为本身的性质这一“应然性”范畴出发得出工伤认定机构的性质，非因认定机构性质的改变而改变工伤认定行为本身的性质，工伤认定机构只涉及工伤认定权的分配问题。工伤认定行为是特定认定机构或组织依据法律法规规定对职工在工作或视同工作过程中所遭受的伤害是否构成工伤所作出的确认或裁决的行为。正如《条例》第1条的规定，工伤保险“充满了人文关怀和社会温情，使受害者所感受到的是受害威胁与社会补偿安全的有机统一，通过社会保障使受害者获得生存和发展的权利”，[11]因此，为了保障工伤保险法律制度功能价值的实现，有必要让工伤认定担任“守门员”的角色。“守门员”的服务功能一方面是对“进入者”的身份、资格进行确认；另一方面是对申请人的异议进行裁决。当工伤职工或者其近亲属、工会和用人单位对受工伤的事实无争议，双方对申报工伤意见一致的情形下，工伤认定行为是一种确认身份、资格的行为；当工伤职工或者其近亲属、工会与用人单位就发生工伤的事实或者对认定工伤的意见有异议时，工伤认定行为是一种裁决行为。
因此，从工伤认定的功能出发，我们认为，工伤认定行为是特定机构或组织对工伤职工能否享受工伤保险待遇进行身份、资格的确认或裁决的行为。工伤认定行为因所处阶段不同而具有不同的性质。在工伤职工或者其近亲属、工会、用人单位向工伤认定机构提起工伤认定申请时，由认定机构对当事人的申请进行调查核实，从事实和法律两个层面对工伤职工的身份、资格进行确认，该确认行为是一种准司法行为，具有可诉性。理由如下：首先，工伤认定机构作出的确认行为奉行“不告不理”的司法原则，工伤认定只能在工伤职工或者其近亲属、工会、用人单位提出申请后进行，认定机构不得主动实施。其次，从内容来看，实践中，工伤职工或者其近亲属、工会与用人单位往往对伤害是否属于工伤存有争议，工伤认定机构所作出的确认行为在本质上是居中对争议进行分析、评价、判断，是一种纠纷解决机制。最后，与具体行政行为不同的是，工伤认定机构的确认行为不具有强制力，而具体行政行为是一种单方行政职权行为，具有强制力，行为一经作出即发生法律效力，当事人有服从义务，否则可以强制执行或者申请人民法院强制执行。
当事人对认定意见有异议向法院提起诉讼时，由法院对认定意见进行审查，并对工伤认定申请作出最终的裁决，该裁决行为是一种司法行为。工伤认定行为性质的不同决定了工伤认定主体的多元化模式，也决定了工伤认定机构的性质。
三、工伤认定的主体
明确了工伤认定的性质，接下来就要确定工伤认定的主体，也就是工伤认定权的分配问题。把工伤认定权分配给不同的主体，就会产生不同的救济渠道；而不同的救济渠道提供给工伤职工、用人单位的救济程度也是不同的。当前把工伤认定权赋予何种机构或组织存在不同的观点，概括起来主要分为两种：第一种是单一主体模式；第二种是多元主体模式。
所谓单一主体模式，是指把工伤认定权交由某一特定机构或组织单独行使。该种模式有两个不同的观点：一是把工伤认定权赋予社会保险行政部门。该种观点以《条例》和《办法》为基础，认为社会保险行政部门以行政权为依托，有较强的权威性和影响力，能够对工伤事故进行调查核实，更好地保护工伤职工的权益和工伤保险基金的安全。“如果把工伤认定交给工伤保险机构，可能会不利于职工权利的保护。由于保险基金来源于民间性，其所作出的认定对企业和职工的约束力有限，容易引发纠纷”。[12]二是认为工伤认定权应该由完全独立、专业的社会组织行使。他们认为由社会保险行政部门认定工伤存在法理上的障碍，因为根据《条例》规定社会保险行政部门有权制定使用于本地区的工伤保险政策，这就使社会保险行政部门既当运动员又当裁判员，不符合“守门员”的独立性。因此，“由一个完全独立的、由有关专业人士组成的机构来专门认定既可以保障工伤认定的公正性，又可以实现工伤认定的专业化和社会化”。[13]在单一主体模式之下，选择社会保险行政部门行使工伤认定权，需要面临行政权与司法权的冲突、举证责任转移等问题。实践表明，该种选择下的工伤认定及其救济程序是复杂繁琐的，尽管《条例》修改后取消了行政复议前置程序，但工伤职工权利救济的程序也较其他人身损害赔偿程序冗长，不利于对工伤职工的保护。选择独立专业的社会组织行使工伤认定权无疑是一种大胆的改革建议，且能较好地解决目前行政救济所存在的诸多问题，但实行这一建议的前提是我国具有较发达的、真正独立的社会组织，能够履行工伤认定权；正如德国行使工伤认定权的同业公会（工伤保险经办机构）一样。倘若行使工伤认定权的社会化组织不具有较强的权威性和影响力，其作出的工伤认定并不能保证比社会保险行政部门作出的认定更高效便捷，甚至可能会造成相反的结果。
多元主体模式是指工伤认定权由多个不同的主体共同行使。该种模式下的工伤认定权分配主要是在社会保险行政部门、劳动争议仲裁机构、法院之间进行。该种模式主要有两种观点：一种是工伤认定权在社会保险行政部门和法院之间进行分配，即法院是否具有工伤最终认定权。所谓工伤最终认定权，是指在社会保险行政部门或劳动争议仲裁机构作出工伤认定后，工伤职工及其近亲属、工会或者用人单位对认定有异议，诉至法院时，法院能否对工伤认定作出实质性审查。鉴于《条例》与《行政诉讼法》的有关规定，在实践中，一般由社会保险行政部门来行使工伤的最终认定权，法院不能直接改变社会保险行政部门的决定，而是由社会保险行政部门重新作出工伤认定，即“坚持工伤认定专有主义与前置主义原则”。[14]但社会保险行政部门往往基于对证据和工伤认定标准的理解，作出与原有认定相同的结论，工伤认定因此就会陷入“认定一撤销一重新认定一撤销”的怪圈。因此，有的学者认为应该赋予法院最终的工伤认定权，“工伤认定不同于行政机关的其他决定之处在于工伤认定就其实质而言是法律问题而不是事实问题，在这个问题上，法院应理所当然地拥有最终的认定权”。[15]“鉴于工伤认定并不是专家作出的鉴定，而是劳动保障部门作出的认定，况且认定工伤不需要特别的专业技能，因此，法官可以依据法庭调查的事实作出工伤认定，而不需要另外组成专家组作出”。[16]该种观点尽管赋予了法院工伤最终认定权，但当事人对认定有异议的，仍然要提起行政诉讼，仍然要面临举证责任转移的问题，并没有从根本上解决行政权与司法权的矛盾。还有的学者建议把社会保险行政部门作出的工伤认定当作一种证据使用，由法院在诉讼中予以审查，即“参照交通事故责任认定的做法，直接由民事审判人员在民事诉讼中将工伤认定作为一种证据进行审查，认为其真实、合法、有效时，予以采信，否则不予采信，而直接按照法院查证的事实进行责任判定”。[17]把工伤认定当作一种证据实际上是否认了工伤认定程序存在的价值，否认了工伤认定机构纠纷解决的功能，而是把工伤认定纠纷推向法院，使原已不堪重负的法院承担更多责任，并没有实现简化工伤认定程序的目标，工伤认定的效率反而有可能下降。
多元主体模式下另外一种观点认为工伤认定权应该在劳动争议仲裁委员会与法院之间进行分配，即劳动争议仲裁委员会行使工伤初次认定权，法院行使最终认定权。该观点认为工伤认定属于社会法领域，应当依据社会法的理念来分配工伤认定权，赋予劳动争议仲裁委员会工伤认定权，消除工伤认定的行政救济途径，避免行政权与司法权的冲突，也可以避免举证责任转移的问题，[18]可以更好地保护工伤职工的权益。笔者赞成此种观点，由劳动争议仲裁委员会受理当事人的认定申请，并从事实和法律两个层面作出认定，当事人有异议提起诉讼的，适用简易程序，除案情重大、复杂外（如发生重大安全事故），法院只对法律问题进行审查，一般尊重劳动争议仲裁委员会对事实作出的认定，不轻易行使工伤最终认定权。我们认为，劳动争议仲裁委员会行使工伤初次认定权一方面，可以消除工伤认定行政救济程序；另一方面，由于劳动争议仲裁委员会（劳动争议调解委员会）与原工伤认定行政部门都设置在人力资源和社会保障部门内部，依然可以发挥人力资源和社会保障部门对工伤保险监督的职能，且实现了工伤认定与劳动关系认定的合一，进一步简化了程序。关于该种模式下的劳动争议仲裁员的编制问题，可以将现有工伤认定人员与劳动争议仲裁员（劳动争议调解员）重新整合，[19]这样既使同一机构下的不同部门实现了职能和人员的整合，又简化了认定程序，提高了认定效率。关于劳动争议仲裁与诉讼衔接的问题，法院一方面可以和劳动争议委员会加强协调，统一认识，共同出台一些规范性文件；[20]另一方面可以在法院内部增设专门审理此类案件社会法庭。[21]
四、工伤认定程序与劳动关系认定程序的关系
劳动关系是工伤职工与用人单位存在用工关系的证明，是工伤认定机构进行工伤认定的前提，是工伤职工享受工伤保险待遇的先决条件。关于工伤认定程序与劳动关系认定程序的关系存在两种观点：第一种观点认为，劳动关系认定程序与工伤认定程序是两个独立的程序，即劳动关系认定程序前置。劳动关系争议属于劳动争议的范畴，应当由劳动争议仲裁委员会审理，当事人对仲裁不服的，可以提起民事诉讼，工伤认定机构不得对劳动关系进行认定。第二种观点认为，可以由工伤认定机构在工伤认定程序中对劳动关系作出认定，即工伤认定程序与劳动关系认定程序合一。由工伤认定机构行使统一的认定权，可以使工伤认定程序从“劳动关系认定一工伤认定一劳动能力鉴定一工伤保险待遇索赔”4个阶段简化为3个阶段，为工伤职工节省更多的时间和成本。
作为“守门员”，工伤认定应该提供高效便捷的精细化服务，而不是充当“拦路虎”的角色。然而事实上，我国在构建工伤职工权利救济程序之时却人为地制造障碍，即把工伤认定程序与劳动关系认定程序分离，其结果就是“原本应当比民事诉讼更快捷的工伤保险体系和工伤纠纷解决机制，在实践中甚至比民事诉讼更加耗时”。[22]在该种模式之下，工伤职工权利救济的程序是冗长的，需要经历4个阶段13道程序，最多达21道程序，一般需耗时1年以上，最长可达7年。[23]漫长的程序不仅使工伤职工及其家庭身心疲惫，还给社会造成了严重的负面影响。尤其是在现阶段，我国职工尤其是农民工法律意识的淡漠和用人单位有意的忽略，劳动合同的签订率仅有约29%，[24]大量的事实劳动关系的存在，给职工的工伤认定之路增添了许多障碍。据北京市农民工法律援助工作站的统计，有37.1%的工伤案件需现行确认劳动关系，平均每个案件为此花费时间达4个月，[25]这无疑使工伤职工的维权之路雪上加霜。
工伤认定程序与劳动关系认定程序的分离已引起社会广泛的争议，两者程序合一的呼声趋于一致。在司法实践中，为了突破当前工伤认定程序与劳动关系认定程序之间的藩篱，法官作出了卓有成效的探索。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）中认为，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。在时装公司诉劳动和社会保障局案中，山东枣庄中院认为：“劳动保障行政部门对工伤认定申请人与用人单位是否存在劳动关系具有行政确认的职权，通过劳动仲裁的方式确认劳动关系不是工伤认定的前提”。[26]最高人民法院通过案例指导的形式为工伤认定程序与劳动关系认定程序的合一起到了积极的指导作用。此外，人力资源和社会保障部工伤保险司司长陈刚也认为，工伤认定部门可以直接认定劳动关系。[27]因此，为了构建“以人为本、高效便捷”的工伤认定服务体系，使工伤职工免受程序之累，我们认为，应当尽快把工伤认定程序与劳动关系认定程序整合为一个程序，由劳动争议仲裁委员会统一作出裁决，社会保险行政部门予以监督；当事人不服仲裁裁决的，可以诉至法院，由法院对裁决的法律适用进行审查。
综上所述，我们认为，工伤认定是劳动争议仲裁委员会或者法院对职工在工作或视同工作过程中所遭受的伤害是否构成工伤进行分析、评价、判断的过程，也是一种纠纷的解决机制。工伤认定行为是对工伤职工身份、资格进行确认或裁决的行为，该确认行为是一种准司法行为，裁决行为是一种司法行为。工伤认定程序与劳动关系认定程序是一体的，劳动关系认定程序附属于工伤认定程序。通过对工伤认定基础理论的多维度分析，我们对工伤认定有了一个整体性的、本质性的认识。这可以使我们认清工伤认定程序改革的方向，为下一步简化工伤认定程序、更好地保障工伤职工的权益奠定了基础
