根据我国刑法第二百五十八条的规定，重婚罪是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。由于刑法没有规定此处"配偶"、"重婚"的确切含义，造成了理论和实践中对重婚罪认定的分歧。2001年4月28日起实施的新婚姻法，又规定了无效婚姻与可撤销婚姻制度。如何界定重婚罪，刑法与婚姻法中有关重婚的规定如何协调将是本文要探讨的内容。

一．本罪在客观方面的特征

重婚罪在客观方面表现为有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。对这里的"重婚"、"结婚"的含义，目前有以下两种不同观点：

（1）认为在新的《婚姻登记管理条例》实施后，此处的"重婚"、"结婚"都只限于登记结婚，而不再包括事实婚姻。既然现行《婚姻法》已不再承认事实婚姻，就不能再将事实重婚继续作为构成重婚罪的表现形式。

（2）认为此处的"重婚"、"结婚"既包括登记结婚也包括事实婚姻。持这种观点的学者占多数。

笔者认为，要弄清这个问题必须先明确事实婚姻的含义。"事实婚姻"一词根据其使用的不同场合有不同的含义。最狭义的"事实婚姻"是指没有配偶的男女，符合结婚实质条件而未进行结婚登记便以夫妻名义同居生活。广义上的"事实婚姻"是指没有配偶的男女未进行结婚登记而以夫妻名义公开同居生活。最广义上的"事实婚姻"是指凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。本文这部分内容中所说的事实婚姻是在最广义上使用的。



那么此处的"重婚"、"结婚"是否包括事实婚？笔者认为，虽然法律对此无明文规定，但就当前来讲仍应承认包括事实婚。其理由如下:



1．事实婚姻是否有效与事实婚姻是否构成重婚罪完全是两回事，将事实重婚规定为重婚犯罪并不意味着就是对事实婚姻的保护。任何重婚罪中至少有一个婚姻关系是无效并不受法律保护的，要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪，则是自相矛盾的。事实重婚这种非法关系的存在，对合法的婚姻关系是一种破坏。否认事实重婚构成重婚罪的观点必然使部分不法分子逃避法律制裁，不利于保护一夫一妻制的婚姻关系。



此外，如果此处的"重婚"、"结婚"都只限于登记结婚，而不再包括事实婚姻。按照我国《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的要求 ,婚姻关系的缔结必须履行登记这一法定程序。那么一个已有配偶的人，又与他人在形式上履行了登记结婚这一程序，则他会构成重婚罪；反之如果他根本就无视《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的存在，不履行任何登记程序即以夫妻名义共同生活，却不构成重婚罪。这样理解，从逻辑上说是难以成立的。



2．虽然刑法条文并未明确规定有配偶的人与他人形成事实婚的能构成重婚罪。但是最高人民法院于1994年12月14日颁布了《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》(法复 [1994]10号)规定,"新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准,1994年2月1日民政部发布)发布后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。"(以下简称这一司法解释为"94年司法解释")这一司法解释是针对1979年《刑法》第180条规定的重婚罪作出的，现在1979年《刑法》已被废除，从法理上说，司法解释赖以产生的国家基本法失效后，该司法解释也应随之失效。因此，从法理上讲，94年司法解释也应随着1997年《刑法》的失效而失效。但是在新《刑法》颁布之后生效之前，1997年3月25日最高人民法院又作出了《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》(法发 [1997]3号)的司法解释，该司法解释第五条规定，"修订的刑法实施后，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用"(以下简称"97年司法解释")。



根据 97年司法解释，新《刑法》生效前的旧司法解释在新《刑法》生效后是否具有法律效力，应具备两个基本条件：a.新《刑法》有关条文实质内容没有变化；b.没有新的司法解释可供适用。94年司法解释具备了前述两条件，首先，新《刑法》第258条规定的重婚罪与1979年《刑法》第180条规定的重婚罪在罪状、法定刑上完全一样，即实质内容没有变化。其次，目前我国并未制定新的处理重婚罪的刑法司法解释。所以，97年司法解释在新《刑法》生效前已赋予依赖于1979年《刑法》产生的旧司法解释在新《刑法》生效后获得新的法律效力。



3．从司法实践来看，有配偶之人又与他人去婚姻登记部门公开登记而重婚的情况很少。更多的情况是，已有配偶的人又与他人以夫妻名义长期生活在一起。这种行为对我国一夫一妻的婚姻制度造成严重的破坏，影响了家庭和社会的稳定。如果对这样的行为都不认定为重婚罪，无疑会使重婚罪的规定落空，与立法的目的相悖。



4．认定重婚罪的客观方面时存在的问题



（1）如何认定事实婚姻



"事实婚姻"是指凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认其是夫妻的。事实婚姻认定的关键在于如何理解"以夫妻名义"的涵义。"以夫妻名义"是不是就要求男女双方当事人在日常生活中必须以"丈夫"、"妻子"相称？实践中，不少重婚案件当事人根本不以夫妻相称，而是以亲友、秘书甚至保姆的名义共同生活，企图规避法律的制裁。所以笔者认为"以夫妻名义"不能仅仅从当事人双方的相互称谓来把握，这只是一个次要的方面。关键的是要从当事人双方的客观行为来分析判断。具体说来，要看双方当事人是否在一起吃住，是否共同劳动、共同生产，是否有同居生活，同居生活的时间长短，是否生育子女，是否有类似夫妻间的扶养扶助行为，相互是否履行夫妻间的其它义务。如果具有上述行为，即使当事人相互之间不以"丈夫"、"妻子"相互称谓，也是足以认定以夫妻名义共同生活的。



（2）对"包二奶"的认定与处罚



"包二奶"并不是个法律概念，是人们对于重婚、男女婚外长期姘居、长期通奸、"婚外情"、"第三者插足"等行为的戏称。对"包二奶"的行为是否应以重婚罪论处，是长期争论的问题。在修改《婚姻法》时，全国妇联就提出，由于"包二奶"现象严重违背社会主义伦理道德，影响家庭稳定，引发大量刑事案件和治安案件，因此建议放宽重婚罪的认定标准。也有学者建议，将有配偶者与他人的符合一定条件的同居行为认定为重婚行为，即有配偶者与第三者虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系，在固定住所共同生活一定时间(6个月 )以上的可视为重婚行为。



笔者认为"包二奶"的行为表现形式多样，处理时应区别情况具体分析。如果符合上述重婚罪的客观构成要件，则以重婚罪论处。对不符合重婚罪构成要件的其他行为（笔者认为根据2001年解释，这些行为就是婚姻法中规定的"有配偶者与他人同居"的情况），则不能一味地扩张解释，认定为重婚罪。因为这些行为尽管违反了一夫一妻制原则，但毕竟还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为主要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束，而不宜采用刑法的制裁措施。而且我国婚姻法已建立了离婚损害赔偿制度，对于过错方强化了民事制裁，故刑法不应该也无必要再对这些行为作出制裁。



二．本罪的主体



本罪的主体包括两种人：即重婚者与相婚者。重婚者是指已有配偶又与他人结婚的人；相婚者是指明知他人有配偶而与之结婚的人。关于此处"配偶"的含义，目前学者们有三种不同看法：



（1）认为此处的"配偶"仅指经过合法的登记结婚而形成的夫妻关系。行为人如先有事实婚姻而与他人结婚的或明知他人有事实而与之结婚，都不构成本罪。



（2）认为此处的"配偶"既包括经过合法的登记结婚取得的夫妻关系，也包括事实上形成的夫妻关系。



（3）认为此处的"配偶"是否包括事实婚姻，要根据最高人民法院颁布的《关于审理未办结婚登记以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1986年11月21日）来认定。



笔者基本赞同第三种观点。根据我国的实际情况，事实婚姻能否认定为"配偶"不可一概而论。原因如下：



1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（自2001年12月27日起施行）（以下简称2001年解释）第5条规定："未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：



一?1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；



二?1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。"



根据这一司法解释，从1994年2月1日起我国不再承认事实婚姻。所以如果1994年2月1日以前男女二人以夫妻名义同居生活，构成事实婚姻，应认为是此处所指的"配偶"。而1994年2月1日以后的事实婚姻，就不能再认定为"配偶"。因为配偶是男女双方基于婚姻由法律设定的亲属身份关系和一种称谓,事实婚姻倘若不被法律所承认,则男女双方不可能产生法律设定的亲属身份关系。1994年2月1日后，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的均属无效婚姻。无效婚姻自始无效，那么在法律上就不形成婚姻关系。在这种条件下如果将非法同居认定为"配偶"，则可能使刑法陷入打击合法婚姻而保护违法婚姻的境地。比如前者是未经婚姻登记而以夫妻名义同居的，而后者是经过婚姻登记的合法婚姻。



2．适当承认事实婚姻，是由于解放后一段很长的时期内，这种婚姻在全国范围内普遍存在，有些地区很严重，个别地方甚至达到百分之百。但随着社会的进步，当前公民的文化水平大大提高，加上法律法规的宣传普及，现代社会的年轻人已不可能不知道登记手续是结婚的法定要件。所以没有必要一味地将事实婚姻定为合法婚姻加以保护。



当然，现行司法解释将事实婚姻的保护界定为新的《婚姻登记管理条例》之前，对此后形成的事实上的婚姻关系认定为非法同居不再保护，这样以时间为界限限制承认事实婚姻，从而影响到重婚罪的罪与非罪的认定，政策性太强，不能不说有一定缺陷。然而为了保持刑法、民法等各部门法规定的一致性，避免概念及条文的冲突和逻辑上的矛盾，对此处的"配偶"的解释，还是应当与新修订的《婚姻法》相对应。



此外，新的《婚姻法》规定了无效婚姻和可撤销婚姻制度。笔者认为"配偶"的含义还应针对这两项规定加以明确。



（1）无效婚姻中的重婚罪



无效婚姻是指因欠缺婚姻成立要件，不具备结婚条件，不具有法律效力的违法婚姻。《婚姻法》第12条规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效。根据2001年解释第13条，婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指："无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。"也就是说，无效婚姻在被宣告无效前，其婚姻关系受到结婚证效力的约束，不应轻易地否定其效力。在宣告无效前，当事人双方仍应为互为"配偶"。如又与他（她）人结婚，就侵犯了我国社会主义婚姻家庭制度中的一夫一妻制，构成重婚罪。如果轻易认定一个婚姻关系无效，势必造成一个人有多个婚姻关系存在，而又不受法律制裁。当然，无效婚姻被宣告无效后，推定婚姻自成就之初就无效，显然失去构成重婚罪的基础，当然也就不构成重婚罪。



（2）可撤销婚姻中的重婚罪



所谓可撤销婚姻，是指婚姻成立时违背婚姻实质要件，经当事人申请，婚姻登记机关或人民法院依法撤销婚姻的制度。婚姻法第十一条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。在可撤销婚姻被撤销前，结婚证的效力是恒定的，胁迫者的配偶关系已经明确，如这时胁迫者又与他人结婚，显然侵犯了一夫一妻的社会制度，符合重婚罪的构成要件，构成重婚罪。但受胁迫而结婚者，因婚后没有建立起夫妻感情，坚决要求离婚，外逃而与他人重婚的，一般不作为重婚罪论处。