关于对“不为公众所知悉”的证明责任。

《不正当竞争司法解释》第9条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉”。在证据法理论上，通常将证明事实划分为积极事实和消极事实，“不为公众所知悉”属于消极事实，而消极事实的证明难度较大。因此，在商业秘密案件审理中，“不为公众所知悉”这一要件的证明责任究竟是分配给原告还是给被告，一直存在较大争议。从分歧意见来看，似乎无论是分配给原告抑或分配给被告都有一定道理。主张将证明责任分配给原告的观点认为，根据民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的规定，原告应当举证证明涉案信息“不为公众所知悉”，否则，就应当承担败诉的法律后果；而主张将证明责任分配给被告的观点则认为，“由原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难，一般情况下，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性进行抗辩，应当由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任；”②因为，从案件审理过程来看，由被告证明涉案信息属于公知信息更加容易。应当说，在相当长时期内，许多法院都是照此思路确定商业秘密案件举证责任的分配并作出相关判决的。

我们认为，根据证据法的一般原理，应当将“不为公众所知悉”这一要件结果意义上的证明责任分配给原告，但可以根据具体案情，适当降低证明标准。

在商业秘密案件中，将“不为公众所知悉”的证明责任分配给原告的理论依据在于：证明责任分配理论中的主流学说“法律要件说”认为，对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实中存在，承担主张和证明的责任，具体而言“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。在一般侵权诉讼中，原告主张被告侵权，通常需要就以下两方面举证：一是原告本身享有某项基础权利，如著作权、商标权等；二是被告针对原告所享有的基础权利实施了某种侵权行为，从而引发了侵权诉讼。通常情况下，原告对上述两个层面的事实要件均负有证明责任，只有在个别情况下，才实行举证责任倒置，即由被告对其侵权行为不成立承担证明责任。但无论如何，主张权利方均应对基础权利本身存在的事实首先承担证明义务，否则有违证明责任分配的一般性原理。①具体到商业秘密案件，“不为公众所知悉”这一要件属于商业秘密是否成立的基础性事实，涉及商业秘密权利存在与否的事实，应当由主张对涉案商业信息享有权利的人承担最终的证明责任。我们认为，《不正当竞争司法解释》第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”，该规定是原告承担结果意义上证明责任的法律依据。