对“非公知特性”的把握

我国刑法条文中的“不为公众所知悉”，①即“非公知特征”或“秘密性”是商业秘密的最本质特征。应当说，运用“不为公众所知悉”这条客观标准，通常情况下进行判断并没有很大障碍。正如，美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。当前的司法实践中，控辩双方对于该要件争论的首要焦点在于，包含“公知点”时如何认定。

试以魏成刚、李迪准侵犯商业秘密一案②为例，检察机关指控被告人侵犯被害单位舍福公司的金属表面处理技术，该技术的专业术语名称是“材料表面盐浴氮化、氧化处理技术、双重控制温度技术”，具体包括几个主要的技术部分：盐浴的成分及控制技术、该盐浴专用的控温炉及炉温控制技术、维持该盐浴稳定生产的技术和工艺装备、质量管理体系的程序文件等。该技术的特殊之处在于，一是原料盐的购买途径多元，该案被告人正是向武汉材料保护研究所购买原料盐，二是应用该盐浴技术委托有关电炉专业生产厂家制造“双重控温炉”，该设计思路和结构形式目前已为该行业所公知，因此可见该技术中存在若干为行业或社会公知的环节点。正是鉴于此，审理中就有意见认为，被告人从其他公司购买了原料盐，决定了其没有必要再去获取舍福公司的熔盐组分含量控制技术。也有意见认为，只要公知领域存在一份文献或者资料就不能够认定鉴定对象的非公知性。

由该案引申出一个重要而普遍的问题，在一项信息尤其是技术信息本身的要素存在公知点时，如何把握秘密性的认定，也即是否能简单以存在公知点否定信息整体的非公知特性。

1．商业秘密“非公知特性”的表现

信息实际上是一种方案，体现为对一项成果从无到有、从不完善到逐步完善的构思。因此，从这种构思的整个过程来看，信息本身包含了各个组成要素的形成、要素的有机组合、组合后整体的预期功效。所谓的非公知特性正体现在上述三个层面上。正如最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（2001年6月15日）中指出的：“不为公众所知悉，是指

该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常所涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”。从世界范围看，关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）第39条将商业秘密界定为“未披露信息”，并提出其必须符合的三个条件，首要条件便是该信息是秘密，即“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得”。世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范法》规定与’rRIPS的规定大体一致，尽管个别措辞不相同。①可见，作为商业秘密进行保护的信息，并不绝对地要求其全部内容不为公众知悉，只要求其关键内容之一不被公众知悉即可：一是信息各要素的具体内容，二是信息各组成要素的组合，三是信息的必要组合所构成的整体。因此，针对信息是否构成商业秘密，不能简单因为其中包含某一项或多项公知点就否定其秘密性。

2．商业秘密“非公知特性”的本质

在当今社会某个领域都存在着行业技术的一般原理。从当前司法实践中的个案来看，根据具体标准和要求而花费精力所研究的，正是在以上一般原理基础之上，对该行业若干技术工艺环节的重新优化设计和组合，最终形成的一套自己的整体的方案。这种方案不仅通过实践的检验，而且证实了其创造性和实用性，体现了一种创新。这种创造性劳动，包含着相关专业人员为更新各类技术和进行实践检验而不断反复的摸索和修改工作，劳动成果的创新性集中体现在最终成型的技术与该行业内众所周知的普通信息保持了最低限度的差异性或不相同性，这不仅充分体现出“不为公众所知悉”的特性，而且反映了商业秘密的根本价值所在。需要指出的是，所谓“不为公众所知悉”只是相对的，它受到同行业、同地域和犯罪行为发生时间的限制，这里的“公众”仅指同行业中的普通技术人员、同业竞争者以及可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。

3．商业秘密“非公知特性”体现的刑法利益

能够作为商业秘密的信息凝聚着相关人员的知识和智慧，这其中凝聚的劳动力的多少对于商业秘密的价值性判断具有重要参考意义。一项技术信息是否为公众所知悉，最重要的体现就是，仅通过对公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸等，或者投入少量的劳动、技术或资金进行独立分析，都不能直接获取信息的核心和关键。相反，一项技术信息的某些组成部分在有关的公开出版物上发表记载，或者存在很多行业的公知点，但是权利人通过自身积极的努力，把各组成部分进行有机的排列组合，并应用其产生积极的效果，这恰恰符合“不为公众所知悉”这一要件。创造性劳动作为推动社会经济发展的根本动力，有利于维护合理有序的市场竞争秩序，是法律所要保护的根本利益，这也正是刑法设置侵犯商业秘密罪保护法益的重要体现。

4．商业秘密“非公知特性”的刑事判断

关于商业秘密构成要件中最难认定的“不为公众所知悉”，这属于消极事实的范畴，与民事诉讼类似，刑事诉讼中的判断一般也是通过反向审查来实现，即判断特定信息是否可以从公开、正当的渠道获得。从公诉机关提交的相应证据看，主要包括技术查新报告、技术获奖证书、技术成果鉴定证书以及专家证人、专业鉴定结论等，为达到刑事诉讼充分证明的程度，必须对上述证据进行综合审查考虑。在此基础上，如果行为人从公开、正当的渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，则该“商业秘密”无疑是公知信息。但是现实中两者不尽相同，这时需要对比判断两者是否实质上一致。作为对比的公知信息，应当处于能够为公众所知悉或可获取的状态，信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或行业的普通人员能够独立识别的程度。在这种情况下，如果认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。