略论地役权立法

——兼论地役权和相邻权之区别

常熟律师 王兆华

内容提要：根据对地役权的概念、地役权与相邻权的区别、大陆法系立法概况、我国的地役权立法状况以及立法中的一些争议问题的考察，对我国地役权立法中需要注意的地役权的名称、主体、设立原则、空间地役权、地役权的登记提出意见和建议。

关键词： 地役权 相邻权 邻地利用权 空间地役权

当前我国的有关部门正在紧锣密鼓的制定中国物权法，已经见到的建议稿和意见稿就有三个：梁慧星主编的社科院的《建议稿》1999年；王利明主编的人民大学的《建议稿》2000年；全国人大法工委《征求意见稿》2002年。在此三稿中，对于地役权都做了不同程度的规定，特别是在最近法工委的意见稿中，在用益物权部分规定了邻地利用权，在所有权部分规定了相邻关系。不动产相邻关系和地役权在立法中的界定不清致使尚不成熟的物权法在其内容上显得更加杂乱，因此，在理论上区分不动产相邻关系和地役权，于立法上完善相关的法律条文是制定完备规范的物权法的一项重要内容。

一 地役权之基本考察

所谓地役权，传统概念是指：“为自己土地的便利而利用他人土地的权利”。承担地役权的土地称为供地役，利用地役权的土地称为需役地。[1]从法史上看，地役权制度起源于罗马法。在罗马法中，权役是他物权的最古老的形态，而役权的原始形态便是地役权，只是在共和国的最后年代才出现了人役权，并由优帝将二者合并为役权。近代各国民法，如法国，德国，瑞士，日本等都继受了罗马法地役权的概念，将其作为一种独立的用益物权。在英美等普通法系国家的财产法（土地法）中，地役权是一种重要的权利，其内涵和大陆法系的地役权基本相同。考察各国学说和立法，可对地役权做如下阐述：第一，地役权是使用他人土地的权利。地役权的成立以有两块土地为必要，供役地原则上是他人的土地，但是学界认为同一人所有的土地使用权不同的两块土地之间也可以设定地役权，瑞士民法典第733条对此也有所体现。在罗马法中地役权的成立要求两块地必须是相连接的，但是近代民法主张不相邻的土地也可以设定地役权; 第二，地役权是为了自己土地的便利使用他人土地的权利。第三， 地役权具有从属性和不可分性。

二相邻权和地役权之区别

在物权法里，相邻权（相邻关系）和地役权是一对很相似的权利，提到地役权就不能不谈二者的区别，二者在内容上颇为相似，均反映了因土地相邻而在土地利用过程中的权利义务关系，但是二者具有本质的不同：

其一，相邻权是制止相邻方的某种有害行为或者要求他方在行使权利时容忍自己的某种有益行为的权利，并非在他人不动产上重新享有的物权，因此不是一项独立的用益物权，其本质是对相邻不动产权利人行使权利的限制与扩张，为所有权的内容；地役权是为了特定土地的利益而使用他人土地的权利，属用益物权的范畴。

其二，相邻权的范围包括相邻土地、建筑物等不动产之间的关系；地役权则只发生在土地之间，而且并不以两块土地相毗邻为必要。（罗马法里地役权需土地相邻，前文已述。）

其三，相邻权是法律是强加于相邻土地所有者或使用者的义务，属法定权利；而地役权则是协议取得，为意定权利，而且取得方式具有多样性。根据国外的立法，地役权的设定一般需要登记。这也是二者的区别之一。

其四，相邻权是法律强加于土地权利人的社会义务，不存在有偿的问题；而地役权是相邻权调节以外的更为宽泛的权利，由于是因约定而生的权利，因此地役权的取得可以有偿也可以无偿。

其五，“相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可以为所有权本身之范围，而地役权，系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大调节，而有由外部从属于所有权之物权之性质。”[2]可见，相邻权是对不动产关系的最小限度的调节，当土地权利人利用邻人土地的需要超过相邻权利的范围时，只能由设定的地役权满足这样的需要。

综上，我们不难得出这样的结论，地役权和相邻权是两种性质不同的权利，两者各自独立，又相互补充，地役权用意定主义的方式而相邻权是用法定主义的方式调整着土地的利用关系。也就是说，仅仅在物权法中规定相邻关系无法满足现实的需要，“如果不从立法方面廓清相邻关系和地役权的界限或区别点，人们就无法分辨到底何种情况下利用邻人不动产可径直得到法律认可，不必征得邻人允诺……，两项不同权利若没有界限，民事主体便无所适从，其结果将不克避免地出现一系列不该引发的相邻纠纷……” [3]。因此有必要借鉴国外的成熟的立法经验，建构、完善中国的地役权制度。

三 大陆法系地役权之立法概况

中国属于大陆法系，无庸置疑，大陆法系成熟的物权立法经验对中国物权的制定特别是地役权制度立法将具有重要的借鉴作用。在民法立法上，中国一贯受大陆法系两大分支之一的德国法的更大影响，在地役权制度立法方面，德国的经验对我们将有直接的借鉴作用。

众所周知，大陆法系有法国法和德国法两大分支，与此相对应，地役权的立法体例上也可以分为法国模式和德国模式两大立法模式。在法国模式中，代表国家是法国和意大利等国家，在这种模式中，不区分相邻关系和地役权，而是以地役权产生的方式不同来区分地役权，相邻关系被界定为法定地役权。这种模式已经被我大部分学者所否定。在德国模式中，代表国家有德国，日本，瑞士等国家，地役权属于用益物权，相邻关系属于所有权的范畴，而与地役权相区别，二者是完全不同而地位并列的关系。两种模式的的立法价值取向不同，由此导致法国把相邻权界定为依法定而产生的一种地役权，而相邻关系紧紧的和地役权结合在一起，德国模式则认为相邻权是不动产所有权权利的限制和扩张，与地役权在体系，内容上有所区别。

四 我国的地役权立法

在我国现行的《民法通则》里没有关于地役权的规定，但是最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中几种关于相邻关系的规定包括了一部分地役权的内容，如第98条第99条规定的用水权；第100条规定的通行权。从现行法律来看，虽然规定了相邻关系，但是过于原则性，条纹简陋，缺乏明确性严谨性和可操作性，给实务中带来了混乱和不便，已经远远不能满足现实的需要，在未来的物权法中对此应予以完善。相邻关系的立法尚且如此，更不用说地役权制度了。复杂多变的社会生活和快速发展的社会主义市场经济也呼唤着中国物权法的诞生！在未来的物权法中区分两种权利并专门规定地役权制度无疑具有重要意义，也惟有如此才能把两种权利相互结合和补充，使不动产利用制度最大限度的符合当事人和社会的利益。具体的说，我们的未来物权法除了应该对地役权的主体的权利义务、地役权的的取得和消灭，地役权的保护，性质等这些基本问题在参照国外物权立法的先进经验的基础上，集思广益，充分论证，做出明确严谨的规定外，对以下问题，应当或予以明确，或做出相应的规定：

其一，关于地役权的名称。在现有的物权法三稿中对地役权的名称除了王利明教授的主编的人民大学版建议稿外均使用了“邻地使用权”这一个独创性的名称，目的似乎是与基地使用权，农地使用权等用益物权的划分相匹配。但是这一用语却并不恰当并不准确，其含糊不清并易于引人误解，因为地役权的设立并不是以两块地相邻为必要，这一定义只能使它与 地役权的关系更加混淆不清。“地役权这一概念是世界上普遍采纳的概念，各国立法对这一概念的理解可以说是共同的，因此我国法没有理由另搞一套，变更其名称”。 [4]“笔者认为，使用邻地利用权的名称虽然有助于人们理解传统民法上的地役权概念，但是这种名称上的替换是不科学 的”。 [5]事实上，自罗马法以来，“地役权”的概念沿用至今，作为土地所有人为自己特定土地的便利而使用他人特定土地的用益物权，地役权的名称的使用已经是各国普遍采用的约定俗成的称谓。我国对地役权制度进行立法时，在没有对此权利进行严谨的法律界定前，另起炉灶再创一个全新且有争议的称谓确有画蛇添足之嫌。因此在中国未来的物权法中采用“地役权”而不是“临地使用权”应当更为恰当，也符合中国与世界接轨这一趋势。

其二，我国实行的土地国有制，全部土地为国家和集体所有，因此中国物权法立法特别是地役权立法应该充分考虑到这一特有国情，将地役权主体扩大到土地使用权人和土地所有权人，“我国的地役权主体应包括所有权人及土地之上的一切独立用益物权人”， [6],因为在传统民法中地役权的主体是土地使用权人，只有这样才能充分利用土地资源，保障土地使用权人对其占有的土地的享有充分的使用权、收益权，符合中国国情。

其三，关于空间地役权的规定。20 世纪以来，特别是二战结束以来，由于科学技术和建筑技术的发展，导致土地利用的立体化，高层建筑，立交桥，地铁等的不断涌现，由此催生了空间地役权制度的产生。空间地役权是科技和建筑技术发展的结果，也是地役权客体扩大的结果，对此立法者不应当回避而是应当在立法上积极应对。地役权客体的扩大也给予了这一古老的他物权注入了新的活力。空间地役权，“间言之，就是指以他人土地之特定空间供自己土地之空间便利之用的权利” [7]陈华彬教授定义为“指以他人土地的特定空间供自己或自己土地（或空间）便宜之用的权利” [8]空间地役权调节着土地的空间利用关系。对于空间地役权，我国的物权法应该审时度势，实事求是的做出相应的规定，并明确空间地役权和普通地役权的关系和区别，以调节不动产的空间利用关系，最大限度的促进不动产的利用。

其四，与地役权相关的营业竞争。近数十年来，在欧洲大陆，由于所谓营业竞争限制地役权的出现，地役权重获生机，正在再度成为被关注的焦点，被称为地役权的“第二春”。营业竞争限制的地役权是指需役地人和供役地人约定供役地人不得在自己土地从事某种营业，例如：不得在自己的土地上建化工厂、不得在自己土地上种植毒品等。对于这样的营业竞争的限制，我国的物权法就应该肯定其效力，做出适当的规定，前提是约定不能违法。

其五，关于地役权设定的原则，应该明确规定约定不得违反公序良俗，不得违反法律和社会公共道德，不得损害国家、社会和他人的利益。环境保护法，城市规划法等有关的法律法规，作为土地使用权人必须遵守。

其六，地役权的登记及其登记的对抗力。地役权的设立，国外的立法一般规定需要登记，对此，我国也应该规定登记制度并赋予其相当强的对抗力，这种对抗力甚至应该及于某些行政行为。这样会更加有利于保护交易安全，促进土地利用。同时作为一种权利，采取登记的方式来公示，也有利于减少纠纷的发生和纠纷的解决。此外，应当采取登记对抗主义。也就是说，登记行为具有对抗第三人的效力而不是地役权生效的条件，这样也会更加便利当事人设立地役权，充分利用土地。

参考书:

[1] 周丹.罗马法原论（ 上 ）[M].北京：1994， 商务印书馆.362

[2] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.221

[3] 江平.民法学[M].北京： 中国政法大学出版社，2000 .410

[4] 孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003 .78

[5] 陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社 ，2004 .440

[6]刘海鸥.地役权探析[J].河北法学，2001，19（5）:103—106.

[7] 张义华.物权法论[M].北京：人民公安大学出版社，2004.323

.[8] 陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2004.451