近年发生的许多因ATM机故障而恶意取钱的案件，针对这样的案件涉及的罪名，诈骗？盗窃？侵占？无罪？，个人认为这其中的关键在于如何认定ATM机的法律地位。但因才疏学浅，法学理论不够深厚，还望各位同行能一起参与探讨。

首先，界定ATM机的法律地位必然要解决的一个问题就是，到底ATM机是否有意识？在传统的刑法理论中（以张明楷、刘凤科为代表），认为刑法中的机器是没有意识，不可能被骗的，被骗者的主体只限于自然人，因此ATM不可能有错误认识，更不可能基于此而处分财产。诈骗罪的一个很重要的构成要件就是使被骗者陷入错误认识（或者被骗者基于错误判断产生错误认识，而诈骗者继续加深被骗者对错误的认识）而处分财产，由此，那么检察院以“诈骗罪”提起公诉就是不合理的。

但是，随着时代科技的迅猛发展，已有不少学者认为ATM机是具有意识的。如肖佑良认为，ATM机的核心是银行的服务器，而银行服务器的运行、特有机制都是模拟银行管理者的思维与行为进行的，ATM的服务器会有一个判断的“思维”，判断是基于意识，无意识则无判断，尽管这种判断意识是简单且低级的。当客户在ATM机上取钱时，服务器会要求输入密码，客户在ATM机上按下数字键，输入的密码将由ATM机进行判断。密码正确，银行电脑系统会让客户进入操作界面，此时，客户可以选择取款、存款等选择项进行操作。只有密码正确，才有资格请求取款、存款等，此时银行系统已经确认了客户的身份，双方无秘密可言，可以公开进行交易了。当客户输入错误时，ATM机会提示，“密码错误，请重新输入。”事实上，银行电脑系统正是通过识别密码来代替识别取款人的。

其次，在银行与客户使用ATM机时发生的民事法律关系，即在产生民事法律关系时，ATM的法律地位如何呢？从民事法律关系的三要素主体、内容、客体来考虑ATM的法律地位，ATM机三者都不属于，现行法律也没有明确规民事法律关系的主体使用的机器在民事法律行为中的地位，但在《民法通则》中“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，我们可以把机器看作是银行和客户使用ATM机从事民事法律行为，是采用了法定特定形式的一种，是一种看见的工具同书面形式、电子邮件等一样。

那么银行作为服务器的管理者，应对自己作出错误的民事法律行为负责，而不是将这样的行为上升为刑事犯罪，完全是可以通过民事诉讼的方式解决。

不管是赞成ATM机有意识，还是没有意识，我个人认为都不可能涉及到刑事犯罪，银行应当承担错误给付的不利后果。银行对于这种电子机器具有管理风险，由此带来的盈利空间及不利风险都应当承担。