山东光威律师事务所 闫政律师 （载于安徽律师杂志2002第一期） 一、"赝品"拍卖的历史 近日，上海市文物管理委员会和市商业委员会对艺术品拍卖行的经营资格进行审查，一批不合格的拍卖行被停止拍卖业务，占上海艺术品拍卖行总数的40%。这说明有关部门已经相当重视目前拍卖市场上"赝品"大量充斥的不法现象。本文试图从法律角度对该现象进行简单分析。 （一）赝品充斥中国艺术品拍卖市场 早有此一说：艺术赝品的交易，赚钱仅次于贩卖军火和毒品。中国艺术品作伪始于何时，尚无准确考证。从已知的文献记载看，至少在春秋时期已经出现，最为猖獗的时期大约有北宋中后期、明代中后期和清代后期。 改革开放后，拍卖这一传统的交易业态在我国重新恢复。艺术品拍卖作为其重要组成部分在二十世纪九十年代达到颠峰。北京的"翰海"，上海的"朵云轩"，分执中国艺术品拍卖之牛耳。那时因市场刚刚开放，赝品在市场所占比重较小，买家多为收藏世家和港台客户，常爆出某件拍品高达千万的成交价、一场拍卖会交易额过亿的新闻，拍卖公司的收入也成倍增长。 既然拍卖业有利可图，故有志者纷纷上马。据不完全统计，截止2000年底，中国拥有各类拍卖公司一千多家，其中艺术品拍卖公司超过一百家。随着人民生活水平的提高，许多百姓也开始涉足艺术品收藏领域。艺术品市场的中介机构（拍卖行）和买方市场日益壮大与数量有限的艺术品形成强烈反差。在高额利润的驱使下，许多不法分子开始仿制名家作品并流入市场。数年后，艺术品市场已是赝品横行，在大量假、伪作品的充斥下，中国艺术品拍卖市场景气程度逐年江河日下。（二）赝品与拍卖行中国艺术品主要分绘画、书法、陶瓷、家具、杂件等几类。目前市场上数量最多，金额最大的赝品主要集中在古今名家书画、唐三彩和唐以后的中国瓷器、明清家具和玉石雕刻等方面。早先，赝品是不登拍卖行的大雅之堂的。翰海和朵云轩等公司本身就拥有诸多鉴赏名家，再聘请一些老法师把关，九十年代初的拍卖会上鲜有假伪艺术品。赝品多是在黑市流传或者是骗骗外国人的。那时，虽然在"拍卖规则"中也有不保真伪的免责条款，但竞拍者对拍卖行还是比较放心的。但随着拍卖行的日益增多，卖方市场出现了僧多粥少的现象。而从某种角度来看，赝品也有一定的市场，当时老百姓买不起真品，往往喜欢购一两幅所谓"名家字画"装点门面。在市场的推动下，一批仿冒水平较高的赝品开始进入拍卖市场。如九十年代中期，上海的一些拍卖行都有月拍，许多赝品均以无价拍卖，业内人士彼此心照不宣。当时，赝品的成交额每年也达数百万元，有一件仿齐白石的"瓜果图"更是拍到了3万元的高价。随着科技的发展，赝品的制造水平明显提高，如果说早先老法师们对于赝品的走眼只是凤毛麟角的话，那么九十年代末期，利用一般手段对于某些高质量的赝品已是真假难辩了。九五年亚洲金融风暴后，艺术品拍卖市场一蹶不振，拍卖公司陷入低谷。为了生存和追求潜在暴利，更多拍卖公司开始放弃矜持，甚至与造假、售假者内外勾结，经过包装的赝品开始登上年度拍卖会和精品拍卖会的舞台。二、"赝品"拍卖所涉及的法律问题最近，中国各地发生了不少因艺术品拍卖引起的纠纷。2000年6月，上海的吴某在德康拍卖行的拍卖会上买了4把"民国红木太师椅"，事后，他发现椅子是赝品，于是将德康告上法庭，要求按照《消费者权益保护法》规定获得"退一赔一"。德康则辩称，竞拍前，他们已经通告了《拍卖规则》，其中有"竞买人在竞拍前仔细审看拍卖品原件（也可以聘请专家协助鉴定），一旦竞投就表明接受拍品之现状（包括瑕疵）"等内容。拍卖行不应承担任何责任。可吴铁生反驳说，既然声称不保真伪，为何要在拍品介绍中写"民国太师椅"，这不自相矛盾吗？经静安区法院一审认定，德康的《拍卖规则》是格式条款。按照《合同法》的规定，在格式条款发生争议时，应作出不利于提供格式条款一方的解释，因此，判决德康退货还钱，并赔偿吴某的利息损失。判决后，原被告皆不服上诉。该案近日在上海市二中院开庭，尚未得出终审判决。同时，在上海卢湾区法院审理的"书画案"中，原告查某认为竞买到的5幅名人画作是赝品，将博达拍卖行告上法庭，要求退货还款。被告博达也以《拍卖规则》、《竞买人须知》等行规为理由辩解。卢湾区法院则认为《拍卖规则》中，博达公司已作出了不作真伪担保的声明，根据《拍卖法》的免责条款，驳回了原告的诉请。原告遂上诉到一中院。7月底，上海市一中院经审理认为，博达并未按《拍卖法》的规定，采取足够引起竞买人注意的方式、作不对拍品承担担保责任的声明。因此，博达的抗辩不能成立。但由于原告查某不能证明该5件拍品是赝品，其诉讼请求由于缺乏事实依据而不能成立。因此对原判予以维持。可见，两桩性质、情节相似的诉讼，然判决依据的不同导致结果截然不同。由此引发了一系列与之有关的法律问题。（一）拍卖行为的法律适用问题拍卖是围绕商品买卖为中心的具有商业性质的行为，当事人一切活动的目的都是为了一定物品所有权、使用权的转让，而这种转让是以当事人的自由意志为基础的，因此，拍卖是一种民事行为。拍卖既然是一种民事行为就可由《民法通则》来调正。拍卖法律关系实质上又是合同关系，它既是委托代理合同；又是买卖合同，因此，除受拍卖的一般规则支配外，亦受合同法的一般理论支配。在目前涉及艺术品拍卖的诸多案件中，有人认为应当适用《合同法》，有人认为应当适用《拍卖法》，也有人认为应当适用《消费者权益保护法》。其实根据"特别法优于普通法"这一民法基本原则，就拍卖行为来说，应该是适用《拍卖法》。在《拍卖法》没有涉及的情况下，也可同时适用《合同法》、《担保法》、《产品质量法》及《民法通则》的相关条款。至于《消费者权益保护法》是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者提供服务时保护其合法权益的法律，而拍卖作为一种特殊的买卖形式，而且已经有《拍卖法》对之进行规范，因此不应当适用《消法》。前些年，为了规范中国拍卖市场，中国拍卖行业协会也参照《拍卖法》制定了《中国拍卖行业拍卖通则（文化艺术品类）》，规范了行业内的一些程序性和实体性的问题。在具体案件处理过程中也可适当参考该这一行业规范。但其如与有关冲突，理应以法律为准。（二）拍品真伪的认定拍品的真伪与否是审理此类案件的关键之一，有些案件就是因为鉴定意见相左，而难以判案。《中国拍卖行业拍卖通则（文化艺术类）》第五章"拍卖标的的鉴定及争议的处理"第二十六条规定：自拍卖日起三十日内，买受人向拍卖人出具两位或两位以上相应专业的国家级鉴定专家关于该拍卖标的为赝品的书面鉴定意见，拍卖人则认为该拍卖标的真实性出现争议，同意取消交易并向买受人退款。同条但书又规定：（一）拍卖标的图录对该拍卖标的的说明符合当时有关专家普遍接受的意见，已经清楚表明专家对于该拍卖标的的鉴定意见存有争议；（二）只能够用科学方法证明该拍卖标的为赝品，而该科学方法是在拍卖结束后才被普遍使用；或仅能用某种方法证明该拍卖标的为赝品，而该种方法的鉴定费用昂贵，不合实际或可能对该拍卖标的造成损害；买受人无权要求拍卖人取消交易。中国艺术品的鉴定本身是一个相当繁杂的技术过程，属于传统的言传身教加经验积累的产物。因鉴别方式和看法不同，文物鉴定历来是仁者见仁，智者见智。目前委托人、拍卖人、竞买人于拍品的鉴定一般以民间鉴定为主。中国最权威的文物艺术品鉴定机构是国家文物鉴定委员会，但一方面不可能所有的案件都到北京去鉴定，另一方面由于中国文物界历来有尊老和流派对峙的传统，故有时文物鉴定委员会也很难做出公正的判断。如1995年浙江国际商品拍卖中心举办的杭州’95秋季书画拍卖会上，浙江中澳纺织有限公司总经理王定林以105.5万元拍得第89号拍品《张大千仿石溪山水图》，此图旁有上海国家元老级书画鉴定权威谢稚柳的提识，谢老亦一直认为此图为真迹，而北京的国家级鉴定权威徐邦达却认为此作品为赝品，由此也引发了买方王定林与浙江国际商品拍卖中心之间的一场旷日持久的诉讼。在原告一直不能提供有力证据的情况下，一审、二审法院均判定原告败诉。直至谢稚柳去世后，案件依审判监督程序为最高人民法院提审。以国家文物鉴定委员会主任委员启功，常务委员刘九庵在内的全国10余位专家才敢一致认定该幅作品为赝品。这场轰动全国的官司在"有力证据"的支持下，最终以买方的胜利告终，并成为中国恢复文物艺术品拍卖以来，买方同拍卖行的纠纷案中第一起买方胜诉案。而隐含在此中的问题却是，如果谢稚柳先生多活2年，或者南派书画鉴定家入主国家文物鉴定委员会的话，本案将很难有如此定论。问题的关键是一些拍卖物的瑕疵委托人和拍卖人不能知道，因此也无从告之。《中国拍卖行业拍卖通则（文化艺术品类）》第二十二条规定：拍卖人或其代理人对任何拍卖标的用任何方式（包括图录、幻灯投影、新闻载体等）所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍卖标的的任何担保。拍卖人为买受人出具的有关拍卖标的的发票上所载明的标的名称等说明性文字，不构成对拍卖标的的担保。这对于竞买人或买受人来说不能不是一个风险。根据现有的法律、规章，只要委托人和拍卖人主观上没有故意隐瞒，尽到告之义务，这种风险只能有竞买人或买受人来承担。（三）拍卖行在交易中的地位拍卖行又称拍卖人，搞清楚拍卖人在交易中的地位有利于最终确认拍卖公司是否应当在赝品拍卖行为中承担责任及承担何种责任。根据我国《拍卖法》第三条规定：拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。第四章规定：拍卖活动的当事人有拍卖人、委托人、竞买人（买受人）。拍卖人是指依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。显而易见拍卖人是拍卖活动的主要参与人之一，在委托人和竞买人（买受人）中充当的是一种中介的角色。但他又不是完全意义上的中介人。首先，拍卖人是委托人的代理人，代理的是卖方行为；其次，拍卖人是拍卖的组织者，知晓拍品的一切情况，其中包括拍品的拍卖底价。拍卖也不同于一般的商品交换，卖方不是直接将物品卖给买方，而是 通过拍卖人这一中介。因此，拍卖是分为委托和拍卖两个相对独立的程序进行。拍卖人是拍卖法律关系中最主要的主体，其在法律关系中的地位是受委托人、代理人；其行为由被代理人负责。但拍卖人又具有相对独立性，即受制于委托拍卖合同，又受制于拍卖规则。当拍卖人违反法律和规章规定，给委托人或竞买人（买受人）造成损失时，应当承担相应的法律义务。至于那些拍卖人善意的、事先声明的、符合法律的行为，其后果则应当由委托人和竞买人来承担风险。（四）拍卖业的约定俗成有无法律效力。长久以来，拍卖业为了维护自身的权益，形成了一系列行业规则，比较典型的有"不保证条款"。该条款也就是目前他们对买受者提出瑕疵请求权时最有力的抗辩。《拍卖法》中也规定：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。也就是说，目前我国法律也已承认了这一传统的拍卖规则。但事实上，拍卖公司对该规则有滥用的嫌疑。上海某些拍卖行几乎每次月拍上都会有标明无底价的张大千先生的作品，对于这类竞拍者大多心知肚明、约定俗成的拍品，当然应当适用"不保证条款"。但一旦遭遇那些起拍价动啧为十几万的书画作品，且拍卖行一再宣传为张大千真迹的拍品，如果再采用"不保证条款"，委托人、拍卖人岂不是既做了自相矛盾的陈述，又借助"不保证条款"逃避所有的责任吗？因此，对于"不保证条款"应当区别对待。如果该赝品在委托人或者拍卖人示意下以对价拍卖的话，可引用"不保证条款"。如果该赝品以真品价格拍卖，而委托人或拍卖人完全有能力对之进行鉴别，未履行瑕疵告之义务，且一再向竞拍人表明该艺术品为真品，则即使其引用"不保证条款"亦无效，且应当根据《拍卖法》第五章第六十一条和其他相关条款对他们的瑕疵隐藏行为进行处理。诚实信用原则是民法的一条基本原则，瑕疵告知义务在拍卖活动中是应该遵受和严格执行的。作为委托人与拍卖人员有瑕疵告知的义务。委托人应将自己知道的或应该知道的有关拍卖物的瑕疵告知拍卖人，此种告知应在移交拍卖物之前或之时，或在委托拍卖合同签订之时。拍卖人应将自己知道的或应当知道的有关拍卖物的瑕疵告知竞买人。此种告知应在现场拍卖之前。如果仅仅委托人或拍卖人没有尽到告之义务，即是违背了诚实信用原则，如果一方有责任，则一方承担，如果双方都有责任，则连带承担。当然，这里最关键的还是一个拍品真伪的认定问题。三、如何规范中国的艺术品拍卖市场。鉴于艺术品交易（拍卖）市场的传统和艺术品鉴定的复杂性，法律也不应武断地要求拍卖人和委托人必须保证拍品的真伪。而判断拍卖人或者委托人是否违法的关键在于他们是否违反了《拍卖法》或者其他相关法规的禁止性条款。我们目前的法律、法规已基本能够保护和规范艺术品拍卖市场。而目前艺术品拍卖的纠纷主要在拍品真伪的认定和举证问题上。（一）探索和建立一套行之有效的艺术品鉴定体系。目前我国的艺术品鉴定组织主要还是民间性质的，而不同组织的结论亦往往互相矛盾，故很难成为法院判决的依据。而官方最权威的机构是国家文物鉴定委员会，但不可能所有的案件都到北京去取证。其实在中国已经有一套比较完备的文博体系，象北京、上海、南京、西安、成都等地区的文管会（博物馆）都具有相当的文物鉴定水平。如果能由最高人民法院、司法部和国家文物总局联手组织一个国家性文物鉴定组织，那么将大大方便各级法院的取证工作。如一般案件中的普通艺术品鉴定问题（类似"民国太师椅"之类的），只需要各省级或者含区的市级文物鉴定组织出具真伪证明即可。如重大复杂案件中的高档艺术品鉴定问题则可请国家文物鉴定委员会出具真伪证明。特大案件中的艺术珍品则可临时性组织专家级鉴定小组出具真伪证明。这样不仅有利于法院和当事人及时获得有关资料，亦有利于我国文博组织发挥更大的作用，从而促进我国文物鉴定水平的提高。（二）深入普法，提高当事人的证据意识经过数度普法，我国公民已初具法律意识，但对于许多细微之处却不甚注意，往往给某些人钻空子。有时因为当事人的疏忽，常落人圈套，或遗失某些重要证据而损害了自己的权益。对于鉴别拍卖人、委托人是善意行为还是恶意行为的取证一方面要靠当事人自己的努力积累（如通过许可的摄影、摄相、录音和委托律师取证工作），另一方面也要靠法院对那些复杂的、规定由法院获取的证据进行取证。（三）行政执法人员加大监管力度拍卖属于特种行业，而艺术品拍卖又需专门技术。而我们的公安、工商、物价等单位由于缺乏这方面的经验和知识，故对于拍卖行的某些行为往往处于不告不理或监而不管的状态。在未来的日子里，各单位应当更加主动出击，随时监察各拍卖行（拍卖会）在程序和实体上的问题，切合实际地规范和整顿我国的艺术品拍卖市场。从上述分析可以认识到，我国的艺术品市场还处于初级阶段，我们虽然已经制定了一系列法律对其进行规范调整，但由于我国公民和司法、行政机关的某些局限性还不能真正地履行和执行这些法律法规，导致了目前艺术品市场的相对混乱。但综观国内外艺术品市场的历史（时至今日，苏富比和嘉士德这两个世界上最大的拍卖行也存在赝品拍卖问题），这又是所有法治国家在发展过程中的必经阶段，我们只有通过自身的努力才能不断地完善和发展。