证人出庭作证制度研究

辽宁名崛律师事务所黄科律师

一、证人的概念、特征

证人是在诉讼中陈述自己知道的客观事实的第三人。

证人具有如下特征：

1、证人是了解案件客观真实情况的人。

在诉讼过程中，通过自己的言辞证明案件事实，将自己的观看到的某一与案件有关的客观情况向司法机关进行陈述。

值得一提的是了解案件真实情况的人有的可能是直接看到的、

听到的；有的可能是间接听到的，是传闻证据。笔者认为证人应该是前者，因为最佳证据规则是排除传闻证据的。

2、证人对案件事实的了解是通过诉讼外的途径。

证人不是通过参加诉讼才了解案件真实情况的，证人在诉讼过程

中陈述其所了解的案件事实是在诉讼程序启动之前就已经了解。“证人是凭其过去法庭外体验事实所获得之记忆，而为肯定或否定之供述者”。证人的这一特点有别于鉴定人、翻译人。

3、证人是独立案件事实之外第三者。

证人不是案件中的实施者，也不是案件中的受害者。证人与案件

没有任何直接的利害关系。

4、证人是自然人。

证人作证时证人依靠自己各部分感官对外界事物的印象，通过大

脑的综合概括，将这些印象通过语言表达出来，说明案件事实。

二、证人出庭作证的法理

证人出庭作证是现代审判制度的必然趋势，其法理来源是直接言词原则。

直接、言词原则是大陆法系国家经过对中世纪问式制度的改革和扬弃而确立下来，该原则符合诉讼客观规律的发展。其内容包括直接原则和言词原则。

直接原则有两方面含义，又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为“在场原则”，即法庭开庭审判时，检察官、被告人、辩护人及其他诉讼参与人必须亲自到庭，出席审判，而且他们在精神上，体力上均有参与审判活动的能力。

直接采证原则即从事法庭审判的法官必须亲自、直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据，证据只有经过法官以直接采证方式获得，才能作为定案的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，审理法院对于证据的调查和认定，必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，不得仅就文书卷宗的记载资料，从事间接的采证工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的问证调查和辩论，通过此种直接采证方式所认定的证据，方可作为判决的依据。

言词原则是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进行。这一原则也有两方面含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且，证据的调查、证据的提出均须以言词方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中，由证人以口头陈述的方式进行，所有没有在法庭审判过程中以言词或口头方式进行的诉讼活动，应视为没有发生或不存在，而不具有程序上的效力；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，任何未经法庭上以言词方式提出和调查，证据均不得作为法庭裁判的根据。由于上述两项原则均要求诉讼各方亲自到庭出席审判，法官裁决必须建立在法庭调查和辩论的基础上，而严禁以诉方提交的书面卷宗材料作为法庭裁判的根据。因此，这二项原则有着共同的含义和功能，在理论上往往被综合在一起，称为“直接和言词原则”。

该原则反应在证人制度上，即要求在法庭审判过程中，所有提供言词证据的人必须亲自出庭作证。

三、证人出庭作证的必要性

1、证人出庭作证是审判方式改革的需要。

审判方式改革就是摒弃过去的纠问式诉讼模式，建立一种类似抗辩式诉讼模式。其精神实质在于增强庭审的对抗性，核心是公开审判原则强化庭审功能，这样有利于保证裁判公正，克服司法腐败，推进司法民主化。使当事人质证与法官认证统一起来，证人如果不出庭作证，审判员、公诉人和其他诉讼参与人就无法根据诉讼法的有关规定当庭对证人发问和质证，也无法对证言进行辩论。

2、证人出庭作证是开庭审判的需要。

法院行使审判权的法定形式是开庭审判，没有经过庭审核实的证据和事实不能作为定案的依据。庭审是法院核实证据查明事实的唯一法定形式，作为证据之一的证人证言，同样需要在庭审中加以核实，其前提是证人必须出庭作证。只有在证人出庭的情况下，审判人员才能充分听取双方当事人对证人的质询，对证人证言形成较全面的看法的基础上，对证言的证明力作出科学的判断。证人出庭，可确保控辩双方获得对对方的证据进行质证的机会。从而更好地行使辩护权。

3、证人出庭作证是保证证言真实的需要。

证人出庭，面对着双方当事人及旁听者，就有可能做出比较客观的陈述。如有虚假经过几方质询，也是容易露出破绽，从而辨别真伪。到庭经主询问人、反询问人及审判人员多方面、多角度、多层次询问，易使法庭确信证人证言证据价值和可信程度。证人出庭作证有利于确保作为定案依据的证据的真实性和可靠性，增强法庭调查的公开性和透明度，使法庭调查实现当庭质证、认证、查明事实的立法本意。

四、我国证人出庭作证的立法

我国刑事诉讼均未明确规定直接、言词原则。但可以肯定地说，修正前、后的刑事诉讼法对该原则的精神都有一定体现，关于证人出庭作证，两部法典均有规定。我国现行刑事诉讼法第五十九条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。此条是一强制性规范，依此，证人必须出庭作证，接受控辩双方的询问、质证。

在新刑诉法实施前，我国的刑事审判对直接和言词的审判方式远没有确立，间接和书面的审判方式得以盛行，即使在初审法院的刑事审判中也不例外。由于证人在大多数情况下不出庭作证，法官对证人证言的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，这种笔录是侦查人员在法庭外对证人进行询问的记录，即使被告人在法庭上作出了与此截然相反的陈述，法官也仍将卷宗中记录的证人证言作为裁判依据。

在新的刑诉法施行后，程序公正的观念深入人心，实务界也在积极探索强化审判方式改革之路，然而，证人出庭作证方面的改革步履维艰。证人出庭作证，对程序和实体公正的实现意义重大。同时，证人出庭作证还有赖一些唇齿相依的配套规范作保障。我国现行法律恰恰缺少这些配套规范。主要表现为：其一，法律尚缺乏对该出庭而不出庭的证人、该作证而不作证的证人的处罚措施；其二，法律虽对证人的保护措施规定了原则，但尚缺具体的执行根据。例如，证人出庭的误工费用、交通费用，等等，都没有具体规定。尤其是在司法实践中，对报复证人、打击证人、陷害证人的情况惩处或打击不力。

五、证人拒不出庭作证的原因及对策

1、证人不出庭作证的原因。

⑴ 对证人的保护力度不够。

我国《刑事诉讼法》第六十二条：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施。

然而，实践中，因报复证人而受到处理的比较少，而且从上述条文可以看出我国立法只侧重于重大刑事案件的证人的保护，而且是事后保护及人身权利的保护，而对证人事前预防性及非人身权利的保护未作规定。同时，在我国目前条件下，由于司法资源的有限，决定了对证人提供有效充分的保护还难以实现，客观上造成了对证人保护不力。这就使证人对出庭作证心存顾虑，也是证人不愿出庭作证的重要原因。

⑵ 证人出庭作证经济损失必要的补偿。

证人出庭作证，必然会给其经济、人身权益等带来影响 ，如工资奖金、劳动收入的减少，以及为出庭作证所支出的交通费、食宿费等。新刑事诉讼法第六十三条规定　证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

⑶ 制度上不完善。

我国《民事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案情的人，都有作证的义务”。关键是证人不出庭，司法机关可以采取什么措施，证人要承担什么法律责任，我国法律没有规定。也就是说，证人是否出庭作证，完全依靠其自己的意愿。对拒不出庭作证的人，我过现行法律对此束手无策，司法机关对此也无强制力而言。

⑷ 证人自身的原因。

证人怕受到打击报复而不敢作证，这是知情不证现象中的主要原因。有的证人被金钱、色相等收买；有的证人与当事人有亲戚、朋友等关系；有的证人与案件有利害关系，怕作证后，引火烧身，怕责任转移到自己头上，而拒不出庭作证。还有的证人抱有个人目的，而不愿作证。

⑸ 司法人员自身的原因。

长期以来，以职权主义为主的诉讼模式已经根深蒂固。某些司法人员对这种诉讼方式已经驾轻就熟，对新的诉讼方式不适应，错误认为证人出庭作证会将案情复杂化，搞乱庭审秩序，怕节外生枝。还有少数司法人员由于自身业务素质不高。不愿也不敢证人出庭作证，怕驾御不了出庭活动。

2、证人不出庭作证的对策。

⑴ 对证人实行切实有效的司法保护。

对证人的保护问题，影响证人出庭一个很重要方面。国家对证人的保护作为一项法律的基本原则被提到了相当的高度，并成为衡量一个国家诉讼制度是否健全与进步的重要标志。我国无论是立法者还是执法者对证人的保护问题没有引起足够的重视，然而相比之下，我国现行法律对证人保护的是相当不完善的。制定专门的《证人保护法》制定对证人的事前及事后保护制度，制定对证人的人身权利，财产权利及人身权利的保护制度。具体保护措施，如为证人提供新的生活空间、新的职业，甚至为其改换身份等。

⑵ 对证人出庭所导致的经济损失给予补偿。

证人因出庭作证而支出的费用和减少的收入，应有获得补偿的权利。因此，在我国的诉讼立法中作出明确的规定。为犯罪嫌疑人，附带民事诉讼的原告、被害人以及民事诉讼中双方当事人提供证言所支付的费用应分别由以上个人或近亲属予以补偿。另外，证人提供证言并自愿支付相关费用不受以上的限制，国家应予以提倡和保护。补偿项目应包括：①误工费；②交通费；③外地证人的住宿费、伙食补助肥；④无固定工资收入人的劳动收入损失。

⑶ 加强法制教育，提高公民出庭作证的自觉性。

必须承认，近些年来，我国公民法律意识有所提高，但总体上还很落后。在依法治国今天，普及法律知识显得尤为重要。要使公民懂得，依法出庭作证既是公民的一项权利，更是公民的一项义务。以此提高公民出庭作证的自觉性。

同时，开展社会主义精神文明建设，弘扬社会正气，在全社会形成一种良好风范，为证人提供一个良好、宽松的社会环境。

⑷ 对拒不出庭作证的证人采取相应的法律制裁。

强制作证原则是国际社会普遍认可和实行的一项原则，否则无以确立法律的权威，也无法保障诉讼的正常进行。比如英国，除被告人、被告人配偶、国家首脑以及享有外交特权的人不得强迫其作证外，任何人都可以被强制作证。对于拒不履行作证义务，刑事诉讼法规定法院可以向证人发出传票或传证令强制证人出庭，直至可对其签发逮捕证或者藐视法庭罪对其进行处罚。

① 拘传。即改变现行通知证人出庭的做法为：在开庭三日前向证人送达出庭传票，证人在接到法院传票后，无法定理由拒不出庭的，法院可以拘传方式强制其到庭。

② 罚款、拘留。即证人虽被拘传到庭，但拒绝作证，影响庭审质证、认证的，可根据情节，对拒绝作证的证人处以相当数额的罚款或十五日以内的拘留。

六、完善证人证言质证程序

证人证言是通过证人的言词表达出来的，证人是此种证据的载体，这种载体具有能动性；常因年龄、智力、精神状态、言词表达能力以及个人品质、与案件的利害关系，致使表现出来的证据材料失真或真假混肴。

因此，应对通知到庭的证人资格予以审查，保证证言裁体的客观性。对证人资格审查，必须以证人到庭为前提。人民法院决定开庭后，应通知证人到庭，将通知书至迟在开庭三日以前送达证人。开庭时应审查到庭证人姓名、出生年月、职业、住址、与案件的关系等自然状况。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。应根据证人证言所能证明的事实审查证人有无证明待证事实的能力（感知能力、记忆能力、表达能力等），是否具有证人资格。通过审查资格程序，保障证言载体的客观性。

“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”根据此条和其他相关条款的规定，控辩双方对证人证言的讯问、质证程序为：

1、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证人证言的讯问、质证经审判长许可。

这表明控辩双方对证人证言的质证启动权由审方和控辩双方共同行使。这两种权利的性质不同，法官有的是程序性的控制权利，控辩双方表现为程序性行使权利。对证人证言的质证程序权由法官控制，有利于审判程序运做有条不紊，从而也避免审判程序处于无序状态。这两种权利运做时，控制权应公正、均衡，不得由程序控制权妨碍控辩双方程序性行使权的充分行使。

2、控辩双方对证人证言发问程序。

控辩双方对证人证言的发问程序一般应从控方开始。公诉人、被害人、诉讼代理人向证人发问，应针对证人陈诉的关键性问题或者陈述人躲闪规避的问题进行，发问应紧扣证人予以证明的问题，保证证人证言证明的事项清楚、明了，使之深信无疑，有较强的说明力，然后由辩方进行发问。被告人、辩护人的发问应对证人陈述与事实、自然现象、情理相矛盾或者陈述模糊，甚至似是而非的地方进行，最大程序的揭露虚假，从中发现真实，有利于己，并使之影响法官。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法郎、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第40条规定：“关于在法庭审判中询问证人的顺序，法庭审判在审判长的主持下进行，公诉人、辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。”该条只是授权审判长决定控辩双方询问证人的顺序，而没有对该顺序本身作出规定。最高人民法院在有关司法解释中规定，“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；另—方在对方发问完毕后，经审判长准许，也可以发问。”这已涉及询问顺序，还应在操作步骤上作进一步详细规定。

我们认为，在新的庭审方式中，审判长宜按下列规则决定控辩双方向证人发问的顺序：

⑴ 如控辩双方均有证人出庭作证，则先询问控方证人，后询向辩方证人。

⑵ 控方提请传唤的证人由控方首先进行主询问，在控方主询问。完毕之后，由辩方对该证人进行反询问；在辩方反询问之后，控方可进行再主询问，辩方也可接着进行再反询问。在控辩双方对控方证人进行交叉询问之后，再依次按主询问、反询问、再主询问、再反询问轮流询问的步骤对辩方提请传唤的证人进行交叉询问，此时，主询问、再主询问由辩方进行，反询问、再反询问由控方进行。

我国新的刑事庭审方式中；对证人的调查，法官不能过子消极；在保证控辩双方对证人进行交叉询问的前提下，法官（尤其是审判长）应主动而适度地参与调查程序。我们可称此为法官（主要是审判长）主持下的交叉询问方式。在此方式中，法官的控制、参与行为主要表现为：

⑴ 在立证的已方对己方证人进行主询问之后，对方在进行反询问之前，须请示审判长，经审判长许可，对方方可对证人进行反询问。但是，除非立证方对己方证人的主询问还未完毕，审判长不得以任何其他理由拒绝同意对方的反询问请求，否则不构成交叉询问，有悖询问证人的公正性，无法展开对证人证言的质证。

⑵ 当控辩双方或一方陷入对案件枝节问题或与案件无关的问题进行纠缠式询问时，法官应当及时引导，告知发问的内容应当与案件的事实相关。

⑶ 当控辩双方或一方对证人提出具有提示性或者诱导性倾向的问题、或者威胁证人、或者发问有损证人的人格尊严时，法官应当及时地予以制止，确保询问的正常进行。

⑷ 法官有权随时参与到对证人询问的过程中，或者在控辩双方对证人询问完毕后对证人进行补充询问，法官的这种参与主要在下列情形；经过控辩双方的交叉询问，所要证明的问题还不清楚或不甚清楚，法官可以在交叉询问中或交叉询问完毕后对证人补充发问：在控辩双方中，由于诉讼技巧的原因，在一方明显处于劣势时，法官应及时参与，以协助处于弱势的一方提出问题。法官若是在交叉询问的过程中参与询问证人，则应在询问之后引导控辩双方继续进行交叉询问。

⑸ 当控辩双方认为对方发问证人的内容与本案无关，或者发问的方式不当并提出异议时，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。

本文从我国审判实践中出发，对证人不出庭作证的原因进行了详细的叙述，并提出了相应的解决办法。并就完善证人证言质证程序和完善证人证言的质疑程序两个方面进行了论诉，旨在促进证人出庭作证制度的健康发展。