律师文集
赵征律师
陕西-西安
从业13年 主办律师
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论律师的刑事辩护
更新时间:2011-08-24
在律师界,流传着颇为广泛的一句话:做什么,别做律师;做律师,别做刑辩律师;做刑辩律师,别去调查取证。作为一名即将执业的年轻律师,为上述所言感到既可笑,又可悲。可笑的是,业内相当部分律师头脑中根本没有法治理念,缺乏坚定的法治信仰,难以成事;可悲的是,如果律师不愿或不敢介入刑事案件,中国社会能否实现法治,依笔者看来好似"水中捞月",能够解决多少问题,实难想象,最终不过是一场自欺欺人的闹剧而已。
一个木桶的容水量,不是看最长的木条,而是取决于最短的那根。同样,衡量一个国家的法治文明程度,不是看国民经济生产总值的增长速度,盖了多少高楼,亦非完成了几项举世瞩目的工程,而要看这个国家的刑事辩护质量,基础设施建设,福利搞得怎样,人民生活的幸福感指数等实在的数据。因为,一个公民如果连自身的安危都无法保证,人身权利、民主权利与财产权利随时会受到践踏与剥夺,他无法预知自己的明天,何来的安全感与幸福可言?这个国家又何谈民主、法治、文明?
律师的思维是逆向、批判性思维,在一片繁荣昌盛、举国欢腾的背后,他总能找到事实真相,发觉隐藏其中的深深悲哀。假如国家、政府做错事,你严厉批评,那是希望它改善,这是建设性;假如你明明发现国家在走向错误的道路,你却还是说,走得好走得好,那是一种毁坏的态度。近年来,随着重庆打黑事件中李庄身陷囹圄,到广西北海四名律师被采取强制措施,前去声援的三十名律师被不明身份的人群围攻、殴打、辱骂,律师的辩护道路之艰难,执业环境之危机,无不透露着一种信息:律师的刑事辩护业务正面临严峻的挑战,已经到了最危险的时刻,中国的法治环境与执法、司法工作人员的素养,均非常糟糕,与所谓的法治社会相去甚远,甚至出现了倒退现象。
出现上述问题的原因是非常复杂的,总体归结起来,包含如下主要因素:
第一,立法层面。许多律师不愿介入刑事案件,究其原因是《刑法》第306条规定的伪证罪,成为了公权力机关指控、抓捕律师的直接依据,司法实践中律师入狱几乎都是被冠以此项罪名的,只要律师的观点与公诉方不一致或相冲突,在强大的国家机器面前,公权力机关定罪只需"认为涉嫌伪造证据"即可,这正验证了那句话:权力与业务能力成反比。近些年,取消此项罪名,赋予辩护律师刑事豁免权的呼声愈来愈高,是一件值得庆幸的事,如果成功废除此项罪名,公权力机关就失去了抓捕律师的依据,律师执业能够得到最大限度的保障。当然,还远远不够,个人权利在国家权力面前永远是渺小的,二者利益一旦产生冲突,牺牲的肯定是个人利益,即使律师可以保证自身的安危,也无法达到维护被告人合法权益,维护公正判决的目的,还需要修改并完善更多的程序法来扩大私权利,进一步限制、缩小公权力,同时联合一切可能的力量。只有达到与国家权力抗衡的程度,方可进行平等的对话与公平的较量,否则只能剩下残忍。
第二,体制层面。好的体制,可以使坏人变成好人;坏的体制,可以把好人逼成坏人。司法视野里,法律至上,不允许任何人或势力拥有超越它的特权,而要达到这一目的,司法独立是核心。可在现行体制下,人们一想到权力机关,总是不自觉地扯上法院,实际上,法院应当独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。律师在办案活动中,与法院的联系最为密切,律师对法律、法规的熟悉程度往往胜于法官,技能好的律师可以给法官讲解法律,左右法庭,使案件审理更接近于客观真实,判决结果更为公正合理。然而,由于律师手中没有公权力,对法官的引导、制约是有限的,与此相反,掌握公权力的行政机关、公安机关和检察院,对法院的影响就比律师大得多。实践中,公检法利益许多时候是一致的,工作人员往来频繁,彼此熟悉,动辄在一起开会、吃饭,这种情况下,在司法还尚未完全独立的情况下,法院想摆脱行政力量的干预,对公权力进行监督和制约,对自己人"痛下杀手",基本是不可能的,他们更愿意将矛头转向律师,责怪律师在案件里瞎搅和,将好不容易形成的证据链弄断,拖延审理期限,浪费司法资源,成为和谐社会的"不稳定因素"。此时对于法院来说,不怕得罪律师,因为律师不会对他们产生所谓的威胁。俗话说:公安机关做饭,检察院端饭,法院吃饭,律师要饭,就是这个道理。体制改革,司法独立是一个漫长的过程,非一朝一夕可以完成,律师所能做的,就是在个案中实现正义,逐步推动中国的法治进程。孙志刚、郝劲松等个案的努力与积极探索,都具典型意义。
第三,不负责的引导。信息化的便利是一把双刃剑,网络的迅速普及,固然可以成为大众监督的有效途径,但案件的审判属于专业活动,而广大民众只是从朴素的道德感与正义观出发,寻求他们认为合理的判决。一些不良媒体和居心叵测之人,在案件侦查阶段就开始大肆渲染,拼命炒作,进一步迷惑群众视线,使不明真相的群众在网络中随波逐流,对被告人进行人身攻击,将其置于舆论的风口浪尖,给法官的审判工作带来了巨大的社会压力。殊不知,任何案件未经审判,一切皆是猜测,谁也无权下定论,但法官在外界强大力量的干扰下,要考虑到判决可能引起的社会效果,无法做到居中裁判,司法受到了严重干扰,充满理智分析、严密推理、科学论证的的律师观点,极易淹没在如潮水般的非理智情绪里,辩护显得苍白无力。如何使媒体、网络等介质正确引导案件的审判工作,正愈来愈被人们所关注,防止道德审判是新内容。
第四,社会观念与国民性格。几千年的人治社会,官本位理念深入人心,崇尚权力、畏惧权力是民众普遍心理,加之满身羊性的国民,骨子里缺乏独立意识,更渴望被一个专制的权力领导,使其产生归属感与安全感。社会民众总认为律师在替坏人说话,为恶人辩护,对律师工作充满疑问和不理解,使得律师在从事刑事辩护过程中,感觉底气不足,生怕"冒天下之大不韪",因此小心翼翼,如临深渊,无法放开手脚,将辩护作用发挥到极致。其实,权力来源于权利,权力为权利服务,权力受权利制约,权力接受权利的监督,公权的存在,就是为了使得权利更好地行使。安全感不是某个人或某个集团赐予的,而是靠自己创造出来的;权利也从来不是依附权力的施舍,而是靠自己争取过来的。律师从事刑事辩护,不是在替恶势力说话,而是保障被告人的合法权益、诉讼权利不受公权力的非法侵犯。再强势的个人,在国家追诉面前都是无助的,如果遭到公权力的任意践踏,又谈何公平与正义?法治又怎样从纸上落到实处?
以上论述了目前刑事辩护的危机以及产生的原因,发现了问题,分析了问题,接下来要做的,就是怎样解决这个问题。诚然,律师在从事刑事辩护业务中,存在一些客观的、不可克服的因素,不要怨天尤人,凡事多从自身找原因,改进工作方法,利用技能将执业过程中的风险降至最低,其余的,交给上天安排。即使失败,也无需感到羞愧和遗憾。
那么,律师在执业过程中,特别是在刑事辩护中如何注意方法,避免风险呢?笔者从以下几点切入,提出具体的改进方案:
第一,规范律师收费制度,合理收费。律师办理刑事案件,收取的费用应当与其付出的劳动成正比。笔者认为,可以从下列因素考虑:(1)所需要花费的时间与工作强度;(2)所涉及的问题和为完成工作所必要的技术和困难程度;(3)同行对同样案件的收费习惯;(4)案件可能带来的风险;(5)为委托人带来的利益。刑事案件禁止风险代理收费,在具体数额方面,从侦查阶段、审查起诉阶段直至审判阶段,所收费用总和以5万元左右为宜,若加上死刑复核,整体费用不宜超过10万。广东的马克东律师,办理一件刑事案件,收取费用高达100万元,引起公安机关的不满,最终被以诈骗罪提起公诉。再有名气的律师,也不要过于张扬,"树大招风"此话不假,君子爱财,取之有道。
第二,正确利用媒体。新闻媒体在社会中的作用日趋明显,已经成为监督的重要力量,与此同时,亦不可忽视这个特殊介质所释放的巨大能量,运用不当,带来的后果不容小觑,需要加强规范和管理。这点上,在分析原因时已提及。律师接受媒体采访,尽量使用专业术语,切忌对未经审判的案件做出评论,言词最好谨慎,不要以换取自己出名的目的披露当事人的隐私,这是律师职业道德最起码的要求。
第三,不要随意承诺。刑事案件特有的复杂性,决定了案件在推进过程中,任何一个环节均可能产生变数,律师不可轻信一面之词,说话一定要有根据,取得的证据必须经过调查核实,信口开河,拍胸脯皆是不负责任的表现。一旦被告人的期望被吊起,律师就会陷入被动,若达不到当初的承诺,当事人的失望、对方的轻蔑、法院的不接受、媒体的口诛笔伐以及各方面的指责和抱怨会令律师难以招架。笔者以为,在办理案件的任何阶段,不要给当事人以任何承诺,做自己该做的事,让当事人感到你已经尽力,足矣。
第四,做好会见笔录和庭审笔录。全靠记忆力并不保险,案件中的许多细节往往出现于笔录当中,会见笔录尤为重要,它可以反映被告人基本状况、所参与的犯罪、指控罪名是否成立、人身权利及诉讼权利是否受到侵犯、取证手段是否合法等足以影响整个案件的关键问题。做好上述工作,可以使律师的调查取证工作愈加深入和细致,使辩护思路更为开阔,同时也成为对抗公权力机关指控律师作伪证、唆使被告人翻供等最为有利的武器,为律师执业保驾护航。
第五,防止被为富不仁者利用,成为他们的利益代言人。当前许多所谓成功的律师,公开声称只办理非诉案件,或声明不为穷人办案,这些是非常愚蠢的做法。律师开始办案子可能是为了赚钱维持生计,但今后应该是在义与利之间有所权衡,如果上不去这个台阶,律师就永远无法实现飞跃。法律是维护弱势群体的利器,律师一旦唯利是图,社会公正就很难实现。富人的钱总有不干净,甚至是违法犯罪所得,日后若是翻船,律师无法摆脱干系,因为他们有着共同的利益,极易成为追诉的对象。因此,律师即使仅为自身安全考虑,也要与那些豪强保持距离,以免走得太近,引火烧身。
第六,发表辩护词应当客观、中肯。律师的任务,是围绕起诉书中所指控的罪名,从事实、证据、法律、程序等角度入手,提出被告人无罪或罪轻的材料和建议,因此辩护律师的辩护词应当尊重客观事实,中肯地发表意见。充满感情色彩和偏激的语言看似热闹精彩,实质对审判工作没有任何帮助,还会招致公权力机关的愤恨,对律师实施打击报复,实在是得不偿失。律师谨记:切不可因逞一时口舌之快给自己找麻烦。
第七,调查取证需要技巧。《刑事诉讼法》第36条规定:"辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。"第36条第2款规定:"辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。"第37条规定:"辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。"第37条第2款规定:"辩护律师经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意,可以向他们收集与本案有关的材料。"可以看出,《刑事诉讼法》其一限制辩护律师的阅卷范围,其二限制辩护律师的调查取证权,律师若要征得检察院和被害人、其他单位和个人同意才能收集证据,无异于与虎谋皮,实践中根本不可能做到。新出台的《律师法》虽然取消了上述限制,律师只要证件齐全就能进行取证工作,但在司法实务中,公权力机关的工作人员长期形成了根深蒂固的观念,仍然以《刑事诉讼法》为依据限制律师的权利,更有甚者用所谓的内部规定、文件、办案流程堂而皇之的与法律对抗,这些强盗式的人物从来都不会消失,律师在据理力争的同时,也需要一些工作方法。具体说来,主要包括:(1)对于公安机关、检察院已经调取过的证人证言,最好不要再自行调取,否则很容易被指控作伪证,解决方法就是当庭申请控方证人出庭接受询问,这样不会出事;(2)对于自己需要调查的证人证言,最好申请检察院或法院调取,理由同上;(3)对于其他种类的证据,如书证、物证、勘验笔录、鉴定结论等,可以凭证件调取,他们均能以固定的形式保存,伪造的可能性非常小,且伪证罪针对的是调取证人证言的活动,律师不必担心因此被指控。
第八,与公权力打交道需要艺术。律师首先要理解奋战在一线公安人员的不易,尊重他们的劳动成果,对事不对人。他们没日没夜,大量接触社会阴暗面,时刻面临危险甚至绝境,承受战友牺牲、受伤等难以言明的痛苦,以及一个普通人面对的家庭烦恼,长期压抑的环境会改变他们的性格。律师在这种情况下,若表现出咄咄逼人、针锋相对,换来横眉冷对、态度生硬、违法施暴的后果也就不足为奇了。律师用语应当尽量缓和、礼貌,遇到合法权益被侵犯时,笔者建议,律师可以这样抵制:"某警官(或某检察官),据我们所知,国家法律、公安部和最高人民检察院都明确规定律师会见犯罪嫌疑人可以了解案件情况,这是律师为其提供法律咨询的基础,受法律保护。如果这些法律规定现在改变了,或者单位有什么不同的规定,请你出示给我们看一下。这样,我们也能向当事人作个解释。"事实上,这些限制往往是侦查人员个人习惯性做法,他们担心在其个人负责侦办的案件中,犯罪嫌疑人获得过多的法律帮助以对抗其侦查活动。律师这样说,他们知道是有备而来,自己确实没有什么限制权利的依据时,理智的侦查员常常也就让步了,他们一般会说:"我的意思是你们要注意谈话的分寸,不要太出格了,否则的话我会中止会见。"此时律师最好表示感谢,若办案人员仍然坚持己见,不要和他们发生正面冲突,保护自己的最好方法是向律协或当地的司法局反映,请求援助,让群体之间进行对话,回避矛盾与摩擦。
刑事辩护方法除了规避风险之外,在辩护词质量方面也要下功夫研究,一份好的辩护词不仅是律师辛勤与智慧的结晶,也是法官在定罪量刑时考虑的重要因素,如何制作高质量的辩护词,从而说服法庭接受自己的观点?笔者以为,只要做到下列细节,完全可以确保辩护词的高水平发挥。
第一,注重程序。俗话说:一流律师打程序,二流律师打证据,三流律师打情节。此话有些绝对,因为律师的辩护词应当是全面发挥的,但是如果能从程序入手,可以显现出律师水平的高超,减轻工作压力。在民主、法治化的今天,不仅注重实体正义,还要注重程序正义,正义不仅要实现,而且要以看得见的方式来实现。程序合法也是衡量一个社会文明程度的标尺,越是落后、蒙昧的国家,实体法越发达;反之,越是文明、法治的国度,诉讼法越完善。律师若能指出办案机关程序上严重违法(合议庭组成人员应当回避而未回避,应当公开审理而未公开,应当为其指定辩护律师而未指定,存在刑讯逼供等),其结果必然是发回重申,为进一步充分准备赢得宝贵时间,更为重要的,若案件的关键证据被认定为取得手段非法,法院就不得不作出无罪判决,从而有力地保障被告人的人权。
第二,针对起诉书中所指控的罪名,从证据"三性"入手,进行一一驳斥。律师不必举出被告人无罪的证据(存在风险),仅需要针对公诉方起诉书中列举的证据进行质证即可。一名出色的律师,往往能从形式上看似完美的证据发现问题,或指出证据形成不合法,或说明证据的真实性存有疑点,或强调证据与案件没有关联性,或发觉提供的证据之间存在明显矛盾等等,所有质疑均指向一处:即控方所列举的证据无法形成完美无缺的证据链条,不能得出唯一结论,依然存在合理怀疑,指控的犯罪不能成立。证据是定罪之王,律师的辩护词若能据此展开,赢得诉讼的把握会很大。
第三,从量刑情节上做文章。随着社会法治进程的加快,我们有理由相信:执法人员与司法人员的水平会越来越高。一个案件从侦查阶段达到审判阶段,其实证据工作已经做得相当扎实,办案人员不会将明显错误的案子摆到桌面上,任由律师说三道四,案件一旦被撤销或作出无罪判决,会引起一系列的后续问题,诸如国家赔偿、恢复名誉等,而且在民众心目当中,权力机关的公信力亦会大打折扣,不利于社会稳定和依法管理。司法实践中,90%左右的案件最终是被认定有罪的,律师要进行无罪辩护,工作难度大,执业风险高,如果从量刑上下功夫,请求从轻处理,成功的机会更大。不久前《量刑规范化》的出台,受益最大的是辩护律师,它规范了量刑的步骤、程序、计算方法,在确立起点刑、基准刑、宣告刑、百分比的层面上,大大限制了法官的自由裁量权,增强了实用性与操作性,律师完全可以从情节入手,提出从轻、减轻处罚的意见或证据,提高工作的预见性及专业性,获取当事人的信任,使律师辩护不再是走过场,而演绎为一场真刀实枪的较量,对抗愈精彩,判决结果愈公正。此时,律师的重要作用方能凸显,更有信心地介入刑事辩护业务。
以上是笔者为立志从事刑事辩护业务的律师提供的具体方法,当然,方法是外在的,心态、性格才是核心与灵魂。要想成为一名出色的辩护律师,笔者还需告诫即将进入这个领域的人们,信念、诚实、正气、认真,缺一不可。
首先是坚定的法治信念。律师不能因为现实中的不公平,而怀疑甚至改变自己的初衷,律师要接受"法律并不等于正义"这一事实,当法律一时无法绝对保证正义实现的情况下,不要因失望而牢骚满腹。西方有句名言:上帝的磨虽然磨得很慢,但它始终在那里磨。司法、正义的磨也是如此,它虽然转得很慢,但它一直没有停息。当律师们都能理解到这层意思时,中国就更有福了。
其次是诚实的品格。没有什么东西比一个律师的诚实和正直更能引起法官、律师界同行和广大当事人的信任。曾有不少极具天赋的律师由于缺乏应有的品质而不光彩地结束了他们的职业生涯。诚实是在这一职业中获得成功的首要因素,弄虚作假、狗苟蝇营在律师界没有出路,律师界讲究大道之行,邪不压正是不变的规律。一个优秀律师应当毫不犹豫地承认而不是隐瞒那些在法律上不容否认的东西。律师的责任在于合法地、有说服力地提出辩护理由,至于是否接受他的观点,则是法官的事。
再次是正气。没有血性的人不会是个好军人,没有正气的律师不会是个好律师。律师面对的邪恶势力就是他们的工作,应该像个骑士那样去战斗,直到最后一刻。法律至上是执业律师情感上不灭的精神源头,还记得辛普森案的审判吗?当时社会舆论的倾向性是那样明显,但这并没有影响那些辩护律师们的执业信念,更没有影响到他们技能的发挥。当尘埃落定,他们赢得的,是更多的敬佩。
最后是认真。对于律师这个忙碌又不允许出差错的职业来说,认真对待、注意细节的特质要刻意去培养,律师的血管里都应流淌着认真的血液,使认真的理念成为律师职业生命的一部分。笔者深知,当下抄袭、剽窃成风,网上下载、复制、粘贴成为省时便捷的做法,很难想象,小事情都不愿亲自动手之人,日后能够成就多少事情。对此,笔者不作任何评论,但须在此郑重声明:所有文字,皆属本律师原创,完成之日起享有版权,如有雷同,将保留诉诸法律的权利。
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