案例：

汤某是某公司的电工，与公司签订了三年的劳动合同。某日一个做装修的朋友找到汤某，称他的电工生病了，工期很紧，希望汤某帮忙几天，每天给汤某500元的报酬。汤某见报酬不错，便答应了。汤某在工地做了5天，没有向公司请假。等他回公司时，公司通知他，因为无故旷工5天，严重违反公司劳动纪律，公司决定与他解除劳动合同。汤某咨询律师后，认为公司是违法解除，向劳动仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付赔偿金。劳动仲裁委员会最终裁决公司违法解除劳动合同，向汤某支付赔偿金。

现实当中，经常发生这样的事情，明明是劳动者存在明显过错，用人单位却败诉。究其原因，是由于公司没有正确的使用公司的规章制度，加上证据意识不强，导致败诉。那么如何使用严重违反劳动纪律解除劳动合同才是合法的呢？

一、用人单位解除劳动合同的途径

用人单位要与劳动者解除劳动合同，一种是非过失性解除，比如协商一致、不能胜任工作、经济性裁员等，这些情况下解除劳动合同，用人单位提出解除动议，都要支付经济补偿金。另一种方式是过失性解除，比如严重违反劳动纪律、受到刑事处罚、造成重大损失等，这些情况下解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿金。其中严重违反劳动纪律是使用最多的一种方式。过失性解除单位要负主要举证责任，在使用时要慎之又慎，否则很容易导致非法解除，支付赔偿金。

二、合法制定的规章制度是严重违纪解除的前提

用人单位制定规章制度必须符合法律规定，符合一定的程序要求，否则即便有相关的规章制度，并且告知了劳动者，也不能作为仲裁庭、法律庭适用的依据。总体说来要具体三方面的要求：

1、民主程序制定。用人单位在制定、修改涉及劳动者切身权益的规章制度时，要通过一定的民主程序。制定前要征求工会、职工大会或职工代表大会的意见，并形成会议纪要，妥善保管。

2、要不违反法律。规章制度不得违反法律的强制性规定，不得免除、减少或减轻用人单位的法定义务，也不得排除劳动者的法定权利。

3、要向劳动者告知。制定了合法的规章制度，还必须向劳动者公告，也就是告知，否则在仲裁、诉讼时，劳动者很有可能以不知道规章制度的内容为由进行抗辩，如果用人单位不能举证已经履行了告知义务，极有可能败诉。

三、规章制度的合理性

规章制定的制定权是企业自主管理权的体现，程序的合法性是规章制度合法的前提，用人单位应该依法建立和完善劳动规章制度。但不代表制定的程序合法，就可以得到仲裁庭、法庭的认可，规章制度本身的内容还要具有合理性。比如，将迟到十分种规定为严重违反劳动纪律，可以解除劳动合同，这显然是不情理的。是否严重还要依据所处的行业、岗位、劳动性质等多方面因素确定。有些相同的情形，在不同的公司，同样规定的严重违纪，结果可能就不一样。比如，一般公司规定在厂区抽烟是严重违纪，可以解除劳动合同，这显然是不合理的，不会得到仲裁庭、法庭的支持；如果在加油站、纺织厂等易燃易爆的公司，规定在生产厂区抽烟是严重违纪，可以解除劳动合同，就是合情合理的，就会得到仲裁庭、法庭的支持。

四、法律依据

《劳动法》第4条、《劳动合同法》第4条、第39条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条等。

综上，使用严重违反劳动纪律解除劳动合同，一定要有合法合理的规章制度，履行告知义务，以合法的证据形式固定严重违纪的情形，满足这几个条件，用人单位败诉的风险将会大大降低。

（作者：汪正楼律师，北京市中银（南京）律师事务所律师，企业法律顾问，专业劳动法律师）