邹文杰律师
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预售商品房转让的合法性分析
更新时间：2014-08-02
预售商品房转让使得一部分投资者在短期内获得利益，同时这种投机行为也扰乱了整个房地产市场秩序。自2005年以来一些地方相继出台了预售商品房限制转让的政策，那么预售商品房转让究竟是否合法呢？我们可以从以下几个方面来分析：
(1)从现有法律规定来看，《城市房地产管理法》作为国家的法律，第四十五条涉及到了预售商品房转让的问题，针对预售商品房转让的规定是授权国务院，可见并没有对预售商品房的转让做出禁止性规定，从该规定的本意来看是准许预售商品房交易的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已，因此我们可以理解预售商品房转让行为是合法的而不是非法的。
而目前禁止预售商品房转让的是《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》，限制预售商品房转让的还有很多地方政府的规范性文件，目的是抑制炒楼行为，是政府对房地产市场的一种宏观调控措施，从法律效力级别来看，为一种部门规章或地方政府规章，而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，“下列合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此无论是国务院的通知还是地方政府的文件均未达到作为认定预售商品房转让合同无效的一个法律依据。
(2)从民商理论来看，预售商品房转让的实质为债权转让，合同的当事人双方之间可以确立债权债务关系，所以商品房预售合同中的买受人是享有债权这一期权的，那么同样，当商品房预售合同中的买受人把这一可期待之债权作为自己的债权再次进行转让而与新的房屋买受人建立合同关系时，这种预售商品房转让合同中所转让的标的实质上就是一种债权。而基于合同之债所产生的权利义务关系也正是合同法理论所认可的，因此也是应当受到保护的。
(3)从司法实践来看，针对预售商品房转让有不同的认定结果.有效判决从期权是一种可以转让的债权出发，认为应当受到保护.无效判决从物权理论出发，认为预售合同中所确定的房屋不能作为一种期权再行转让，因而认定为无效.从保护交易安全的原则出发，法院是不轻易确认合同无效的，一般而言，如果在判决前取得房屋产权证的，则认定为有效，当然针对具体个案的不同，法院确认合同是否有效，还要结合合同本身的一些具体情况来综合考量。
(1)从现有法律规定来看，《城市房地产管理法》作为国家的法律，第四十五条涉及到了预售商品房转让的问题，针对预售商品房转让的规定是授权国务院，可见并没有对预售商品房的转让做出禁止性规定，从该规定的本意来看是准许预售商品房交易的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已，因此我们可以理解预售商品房转让行为是合法的而不是非法的。
而目前禁止预售商品房转让的是《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》，限制预售商品房转让的还有很多地方政府的规范性文件，目的是抑制炒楼行为，是政府对房地产市场的一种宏观调控措施，从法律效力级别来看，为一种部门规章或地方政府规章，而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，“下列合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此无论是国务院的通知还是地方政府的文件均未达到作为认定预售商品房转让合同无效的一个法律依据。
(2)从民商理论来看，预售商品房转让的实质为债权转让，合同的当事人双方之间可以确立债权债务关系，所以商品房预售合同中的买受人是享有债权这一期权的，那么同样，当商品房预售合同中的买受人把这一可期待之债权作为自己的债权再次进行转让而与新的房屋买受人建立合同关系时，这种预售商品房转让合同中所转让的标的实质上就是一种债权。而基于合同之债所产生的权利义务关系也正是合同法理论所认可的，因此也是应当受到保护的。
(3)从司法实践来看，针对预售商品房转让有不同的认定结果.有效判决从期权是一种可以转让的债权出发，认为应当受到保护.无效判决从物权理论出发，认为预售合同中所确定的房屋不能作为一种期权再行转让，因而认定为无效.从保护交易安全的原则出发，法院是不轻易确认合同无效的，一般而言，如果在判决前取得房屋产权证的，则认定为有效，当然针对具体个案的不同，法院确认合同是否有效，还要结合合同本身的一些具体情况来综合考量。
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