律师如何去说服

我国三大诉讼法均开宗明义地规定：人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。但凡有争议的案件，必定是事实认定或法律适用上产生了争议。一旦当事人将争议问题委托律师去处理，不同律师开展工作的方式方法或有不同，但目标将殊途同归地指向“说服”二字。如何说服司法者并使司法者在裁判争议问题时采纳律师的代理或辩护意见，是律师必须着手解决的首要问题。

回想六年执业历程曾经办过的案子，大都已然印象模糊，还留着较清晰印象的，惟有那些事实认定或法律适用争议较大的案件。整理曾经办理的两个案子，思索律师如何“说服”。

一、咬文嚼字，赢得驳回起诉胜果

2008年4月，我刚从事专职律师，与同事一起担任某小区50多名业主状告广西苍梧县县建设局撤销行政许可一案第三人（房地产开发公司）的代理人。

本案原告在《行政起诉状》写明的诉讼请求是“请求法院依法撤销苍梧县建设局于2007年3月27日对兴业园居住小区变更规划的行政许可”。其提出的事实和的理由是：2006年12月苍梧县建设局在没有告知及征求业主意见的情况下，在报纸刊登改变居住小区规划的公告，然后在没有按照法定程序的情况下，于2007年3月27日对该小区的规划作出行政许可，变更原来的规划设计，由原来的别墅改变为六层半的商品房。变更规划后将导致小区密度加大、原有住户光线受影响、道路及活动场所受限、绿地面积减少等。苍梧县建设局的违法行政许可，直接损害了原告的合法权益。

在该案庭审举证阶段，被告苍梧县建设局举证其于2007年3月27日发给第三人的《苍梧县兴业园居住小区规划平面图（修改后平面）》，认为该规划平面图是一份城市详细规划，不是具体行政行为。想不到的是，原告代理人在质证时亦表示该规划平面图是一份技术性资料，不是具体行政行为。

此时，我敏锐的感觉到原告诉讼请求的文字表述与原告代理人的质证意见之间存在着不可调和的矛盾。轮到第三人质证时，我不急着发表质证意见，而是要求原告当庭明确“原告诉请撤销的具体行政行为是不是苍梧县建设局于2007年3月27日发给第三人的《苍梧县兴业园居住小区规划平面图（修改后平面）》”这一问题。原告代理人回答：原告诉请撤销的具体行政行为是苍梧县建设局依据第三人的申请并以2007年3月27日发给第三人的《苍梧县兴业园居住小区规划平面图（修改后平面）》为附图所颁发的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

庭审至此，我自我感觉本案作为行政案件的胜负已见分晓。至法庭辩论阶段，我提出了“原告的诉讼请求在文字表述上存在问题，导致其诉讼请求不具体明确，法院应裁定驳回原告的起诉”的观点。我提出的理由是：对原告“请求法院依法撤销苍梧县建设局于2007年3月27日对兴业园居住小区变更规划的行政许可”进行文字及语义解释，所请求撤销的具体行政行为必须是2007年3月27日作出的，而不能是苍梧县建设局于2007年3月27日之后作出的，即使苍梧县建设局于2007年3月27日之后向第三人作出了行政许可，不成为原告在本案所诉请撤销的对象，应由原告另行起诉后再行审理。

一审判决基本采纳了我的代理观点和理由。该判决认为，被告苍梧县建设局2007年3月27日发给第三人的《苍梧县兴业园居住小区规划平面图（修改后平面）》不具有可诉性，如果原告不服苍梧县建设局变更规划行政许可行为，应请求人民法院依法撤销苍梧县建设局向第三人核发的有关许可证，原告的诉讼请求不具体、不明确，并裁定驳回原告的起诉。

通过对原告诉讼请求进行咬文嚼字，我赢得从业后第一次开庭的胜果。多年来，我始终记得这个案子，不是因为胜诉，而是因为这个案子时刻警醒着我：作为律师，务必认真对待你在法律文书中为当事人写下的每一段文字，务必认真对待你在法庭上代表当事人说出的每一句话。

二、活用政策，取得无罪辩护成功

本案被告人黄*新家住广西岑溪市筋竹镇，在广东罗定市与他人合伙经营一个虎纹蛙养殖场。2009年9月1日，黄*新电话吩咐其妹夫罗某某驾驶货车装载41000只在“养殖虎纹蛙”从广东罗定市运往广西梧州市销售，在路上被岑溪市森林公安局查扣。罗某某找到被告人黄*新后返回查扣现场，被告人黄*新与个别公安人员发生争执。岑溪市公安局以黄*新涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪、妨碍公务罪立案侦查。岑溪市人民检察院提起公诉，认为养殖的虎纹蛙属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，被告人黄*新在没有办理野生动物运输许可证的情况下非法运输珍贵、濒危野生动物虎纹蛙41000只，应以非法运输珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。

我是在该案审查起诉阶段接受被告人家属委托担任辩护律师。被告人家属在面谈时提出一个情况，说他们在侦查阶段已经委托了一个律师，但律师给他们的意见是当事人已经构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。家属对运输、买卖养殖虎纹蛙构成犯罪要坐牢很是想不通，希望再找一个律师为被告人提供无罪辩护意见。

听了被告人家属的诉说，我也不禁陷入困惑之中：如果罪名成立，本案被告人将被判处十年以上有期徒刑。难道菜市场上不到十元一斤的“养殖虎纹蛙”真的隐藏着如此重大的犯罪风险？本案能否找到无罪辩护的突破口？

接受委托后，我着手查询首先相关法律法规。先是查询到最高人民法院2000年11月27日公布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号），该司法解释第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”这意味着，驯养繁殖的虎纹蛙与野外生存虎纹蛙一样，均是非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。依据该司法解释，被告人黄*新毫无疑问已经构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。如此看来，家属之前所委托律师的意见是有根据的。

我继续在电脑安装的法律搜索软件上输入“养殖”、“野生动物”关键词。在一连串的搜索结果中，我发现：2003年6月国家林业局、最高人民检察院、公安部等部门颁布《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》（林护发[2003]99号）规定：“五、要依法支持和规范陆生野生动物驯养繁殖业发展，促进野外资源保护。……对驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物物种，经省级以上林业行政主管部门组织科学论证，报国家林业局统一公告后，可以从事经营利用性驯养繁殖；对手续齐备、经营规范的驯养繁殖单位和个人，要给予积极的引导、鼓励和扶持。”2003年8月4日国家林业局颁布《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发[2003]121号）明确规定“包括虎纹蛙在内的54种陆生野生动物的商业性经营驯养繁殖技术成熟，可以从事经营性驯养繁殖和经营”。

我注意到一个非常重要的辩护线索：国家林业局林护发[2003]121号通知实施日期是2003年8月4日，距离最高人民法院法释〔2000〕37号司法解释公布将近三年，应该从国家驯养繁殖保护野生动物政策的变迁上寻找辩护突破口。于是，我形成了“养殖虎纹蛙”不是《刑法》第三百四十一条第一款的犯罪对象的辩护思路，并提出“哪些野生动物需要刑法层面所保护，应以国家林业主管部门的意见为准，而不是以司法机关的意见为准”的观点，国家林业主管部门准许经营性养殖所得的虎纹蛙不应再列为犯罪对象。

2010年4月，岑溪市人民法院作出一审判决认为：根据2000年12月11日起实行的最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，刑法第三百四十一条第一款的犯罪对象包括饲养的虎纹蛙，但2003年8月4日国家林业局颁布《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》，虎纹蛙是54种可以从事经营利用性驯养繁殖和经营的野生动物之一，被告人黄*新运输饲养的虎纹蛙虽然没有办理相关手续，但是该行为没有对野生动物资源和环境构成破坏，没有对刑法第三百四十一条第一款保护的客体造成实质性侵害，不具有刑事违法性，违反野生动物保护法的规定运输国家重点保护野生动物是行政违法行为，不适用刑法来调整，无证运输饲养的虎纹蛙不构成犯罪。

最近，我还留意到2013年海南省海口市两级法院依据最高人民法院法释〔2000〕37号司法解释判决被告人在菜市场购买养殖虎纹蛙然后出售给市民的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的案例，而该案辩护律师提出“被告人不知道所收购的青蛙是虎纹蛙，无证据证实被告人所收购的是野生虎纹蛙”辩护意见。同样性质的行为，不同法院作出不同的判决，这应该与律师在具体个案中如何开展“说服”是密不可分的，也说明律师在刑事辩护中是可以有所为的。