外籍人员在京非法打工与公司发生争议如何处理

【案情简介】

　 2008年6月初美国人安某与某设计工程公司通过互联网达成合作意向，某设计工程公司委托安某对该公司某建筑项目进行方案设计，但双方未签订合作协议书。

　 2009年6月16日，安某持中华人民共和国旅游（L）签证入职某设计工程公司工作，在职期间一直未能办理《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》。安某入职后，与某设计工程公司口头约定每月工资标准，其中第一个月为试用期，工资为25000元（含税），此后每月工资为30000元（含税），由某设计工程公司为安某代扣代缴个人所得税，每月工资以现金形式支付，签字领取，不记考勤。

　 2009年2月、3月，某设计工程公司以安某负责的工程项目已接近完工，工作量减少为由支付安某工资12537元、17611元，但未向安某说明支付工资减少的原因。2009年3月27日某设计工程公司因项目完成，口头通知安某停止工作，安某于2009年4月1日正式停止工作。之后安某向仲裁委申请，要求工程公司补发未足额发放的工资。

某设计工程公司则认为：安某为美国国籍，在中国就业未按规定办理就业证，不是合法的劳动者，因此不能受到劳动法的保护，不应适用劳动仲裁程序解决其与被申请人之间的纠纷，本案不是劳动争议，依法不属于仲裁管辖范围。

【案件审理】

　 裁决认定安某持旅游签证在京就业，属于非法就业，由此产生的争议仲裁委不予处理。但鉴于其已为某设计工程公司付出劳动，故裁定某设计工程公司参照双方约定支付其劳动报酬29852元。

【案件评析】

　 北京劳动法律师赵恒律师认为：外国人在京就业，是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。根据《外国人在中国就业管理规定》第八条的规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境，入境后取得《外国人就业证》和《外国人居留证》等证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人（即持F、L、C、G字签证者）不得在中国就业。如果未经核准和登记在华就业的，属于非法就业。

　 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要中明确指出，“外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”

　 此案中，安某在某设计工程公司工作期间，一直持旅游签证在京工作，未经有关部门核准和登记，依法办理并取得外国人就业证，应属于非法就业，由此产生的争议仲裁委不予处理。但鉴于安某与某设计工程公司已就其工作岗位、工作内容、工资标准等进行了约定，安某在某设计工程公司在职期间也已经实际付出了劳动，某设计工程公司应按照双方约定的30000元人民币（含税）的工资标准支付安某每月报酬。某设计工程公司在未能提供任何证据的情况下，以安某工作量减少为由，未足额支付安某2009年2月、3月工资的行为违反了诚信原则。

（赵恒律师，法律硕士，北京劳动法专家律师，北京市盈科律师事务所专职律师，hengzhao@foxmail.com，电话：13911881238）