陈伟鸿律师
广东-广州
1
好评人数
9
帮助人数
一小时内
平均响应时间
致省高院二审案的代理词
更新时间：2015-06-13
尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定，本所接受X有限公司（下称：“X公司”）委托，指派本律师担任其与中国D股份有限公司广东分公司（下称：“一审原告”）、广东C投资有限公司（下简称：“一审被告”）等借款合同纠纷一案二审中的诉讼代理人。本律师经过查阅卷宗和参与庭审，对本案发表如下代理意见：
一、 一审原告不是适格“债权人”。
本案涉及纠纷的款项是在“**分营”企业改制前，原省**管理局（即一审原告、广东省Y公司、一审被告的母体）（见一审被告提交的证据一、二、三）的款项，只有原省**管理局才有完整主张本案债权的资格。根据各方提交的证据可见，即使“债权”存在，“债权人”也应是原省**管理局。原省**管理局分营后，原告仅继受了原省**管理局的部分资产，根据信息产业部1998年颁发的《**分营中企业资产、负债和所有者权益划分的规定》第二条（一）第2点流动资产（4）款明确规定：“应收账款、其他应收款：按邮、电业务收入比例划分”（见X公司提交的证据五）；因此该账款属于邮、电两家，如果一审原告认为其拥有该笔债权，应有广东省Y公司放弃该笔债权或达成协议的证据，如果没有，原告证据只能确定其有继承部分债权，而部分债权数额没有确定，即是不确定的债权，一审仅以一审原告私自做账确定其是债权人是没有依据的，这笔债权与常规情况下产生的债权不同。在一审原告向一审被告发出的征询函件中可见，一审被告的回复强调“债权人”为原省**工程管理中心或原省**管理局，而非一审原告，也即以明示方式否认一审原告对一审被告拥有 “债权”（见一审原告提交的证据一、六、七及补充证据一、二）。
即使原省**管理局的“应收款”被确认为借款，广东省Y公司等本案第三人也是原省**管理局的资产继受人，也理应拥有对一审被告的“债权”。 所以一审原告不是适格债权人。
二、原省**管理局是一审被告原始股东，分营后将其股份无偿分配给邮、电两家的下属单位，涉案“债权”早已转为股权。
1995年由原省**管理局牵头，出资成立了一审被告。当时，原省**管理局作为政企合一的单位，既是一审被告的上级主管部门，也是一审被告的原始股东。《**分营工作指导意见》第十二条规定，“……其他专业属性不明显的多种经营企业，可由两局以资本为纽带，实行联合经营。”在1998年开始**分营到2005年邮、电签订协议期间将股份无偿转让给现在股东（见一审原告提交的证据三及X公司提交的证据六），现在股东的股权情况更符合原省**管理局的**分营政策，由于一审被告股东为邮、电两家的下属单位，一审被告的各股东取得股权是原省**管理局将其股份分配的结果，邮、电刚分家时这种以资本为纽带的企业根据指导意见联合经营。
从一审原告提交的信息产业部文件（信部[1998]795号）可知，1999年改制分立后邮、电分别建账。由于原省**管理局的旧账仍留在D一方，双方也并未完全分割财产，因此才在2003年至2005年间多次协商、反复对账，直到2005年底双方签订《关于处理广东**分营遗留问题的协议》，确认各自财产和债权。从《关于处理广东**分营遗留问题的协议》中可以看出对每一笔账或债权、财产进行分割和确定，并在第八条确认双方一致同意“……如发现其他**分营遗漏问题以及由此产生的其他问题，双方均自行解决，不再要求对方承担任何责任。”；《关于处理广东**分营遗留问题的协议》的附件《**分营遗留的债权债务、实物资产处理及义务承担明细表》也清晰看到对本案债权没有分割，究其原因是债权转股权。
一审原告自己提供的证据——2004年发出的《询证函》可知（此时正是双方分割财产时），一审原告委托审计相关涉案款项，向一审被告确认涉案账款已由债权转为股权。因在原省**管理局分营时，一审被告将涉案资金用于运营及购买固定资产，如果硬要分割，一审被告只能变卖财产，会导致一审被告的大量亏损。在无法分割的情况下，继受的各方达成一致，即通过股权利益双方享有该笔债权。2005年之后本应就涉案账款对被告进行增资，但由于一审被告持续亏损，增资进行工商变更登记的事情就一直搁置下来。但工商变更登记，是通过工商部门对已经发生的事实的合法性、真实性加以审查、确认，向社会公众公示的一种行政管理手段，对“债转股”的实质效力并无影响，而实际上涉案款项早已注入到一审被告用于实际运营当中。
本案第三人广东省D实业集团有限公司与广东S通信集团公司共占一审被告48.6%的股份。一审原告为广东省D实业集团有限公司的全资股东，广东省D实业集团有限公司为广东S通信集团公司的全资股东，一审原告实际控制本案第三人广东省D实业集团有限公司与广东S通信集团，且一审被告的法定代表人也是广东省D实业集团有限公司委派（见X公司提交的证据三）。早在2001年，中国D集团广东省D公司即一审原告的前身，已经将涉案权益划归第三人广东省D实业集团公司（见X公司提交的证据二及一审被告提交的证据四、五、六、七、八），至此一审原告不再享有涉案款项的任何权利。直到一审被告开始清算阶段，一审原告突然又开始向一审被告对账并提起诉讼。
三、9XXXXXX元已过诉讼时效。
首先我们要确认的事实是，1997年4月28日一审被告向原省**管理局借5000万元，期限半个月，到1999年5月13日前原省**管理局没有主张过债权。到2012年一审原告对账（有意将此函并非催款，仅作对账之用删除），即使如此，一审被告再次以否定主体予以否定，之前在2002年一审原告第一次询证函明确表示（此函并非催款，仅作对账之用），一审被告当时也以否定主体予以否认，因代表Y利益的X有限公司从来没有同意该笔债权归一审原告所有。
其次关于原省**管理局于1996年至1998年间分批支付购房款9XXXXXX元的诉讼时效问题。
该9XXXXXX也已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。一审判决也认定，从一审原告与一审被告间的函件内容来看，距今十多年前一审被告就否认欠一审原告款项，更无作出同意履行还款义务的承诺，一审原告应当知道把一审被告对原省**管理局的主体确认为对自己的还款承诺是无法律依据的。此时，一审原告已经知道或者应当知道其所谓“债权”已被侵害，即一审被告拒绝偿还所谓债务之日。一审原告的债权请求权的诉讼时效期间应从该时间起算。
另一方面，一审原告在其上诉状中引用的有关司法解释及人民银行的金融规定均为针对信用社、银行等金融机构的特殊批复条款。由于一审原、被告双方主体均非金融机构，相关金融规定不应适用于本案，一审原告还根据广东省最高人民法院的指导意见认为有诉讼时效中断，而本案与省高院的规定情况不同，没有对债权确认，对原告主体的债权人资格都予以否认，也没有任何确认或愿意还款的意识表示，原告对账单没有要求还款的表示，如果这样的函件及否定的意识表示都认为是诉讼时效中断，法律规定的诉讼时效就没有任何意义。故9XXXXXX元也已过诉讼时效，一审判决以9XXXXXX元未约定还款时间而不产生已过诉讼时效的法律后果是适用法律错误，一审原告的诉请不应得到支持。
四、一审原告认为X有限公司无上诉资格是对法律的错误理解。
本案一审判决中一审被告需承担九百余万元及利息的责任，一审被告处于清算阶段，其判决结果与X有限公司有直接的利害关系，判决结果实际由X有限公司按所持一审被告股权比例承担责任，一审原告实际控制一审被告，且一审被告处于清算，一审判决一审被告的责任实际是X有限公司无法享有股东分配这部分企业财产的权利，同时X有限公司也是**分营后Y这一方的利益代表，所以X公司有上诉的权利。
综上，请贵院根据事实和法律，支持X有限公司的上诉请求，驳回一审原告的上诉请求，依法改判。
以上意见望合议庭采纳为盼！
此致
广东省高级人民法院
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定，本所接受X有限公司（下称：“X公司”）委托，指派本律师担任其与中国D股份有限公司广东分公司（下称：“一审原告”）、广东C投资有限公司（下简称：“一审被告”）等借款合同纠纷一案二审中的诉讼代理人。本律师经过查阅卷宗和参与庭审，对本案发表如下代理意见：
一、 一审原告不是适格“债权人”。
本案涉及纠纷的款项是在“**分营”企业改制前，原省**管理局（即一审原告、广东省Y公司、一审被告的母体）（见一审被告提交的证据一、二、三）的款项，只有原省**管理局才有完整主张本案债权的资格。根据各方提交的证据可见，即使“债权”存在，“债权人”也应是原省**管理局。原省**管理局分营后，原告仅继受了原省**管理局的部分资产，根据信息产业部1998年颁发的《**分营中企业资产、负债和所有者权益划分的规定》第二条（一）第2点流动资产（4）款明确规定：“应收账款、其他应收款：按邮、电业务收入比例划分”（见X公司提交的证据五）；因此该账款属于邮、电两家，如果一审原告认为其拥有该笔债权，应有广东省Y公司放弃该笔债权或达成协议的证据，如果没有，原告证据只能确定其有继承部分债权，而部分债权数额没有确定，即是不确定的债权，一审仅以一审原告私自做账确定其是债权人是没有依据的，这笔债权与常规情况下产生的债权不同。在一审原告向一审被告发出的征询函件中可见，一审被告的回复强调“债权人”为原省**工程管理中心或原省**管理局，而非一审原告，也即以明示方式否认一审原告对一审被告拥有 “债权”（见一审原告提交的证据一、六、七及补充证据一、二）。
即使原省**管理局的“应收款”被确认为借款，广东省Y公司等本案第三人也是原省**管理局的资产继受人，也理应拥有对一审被告的“债权”。 所以一审原告不是适格债权人。
二、原省**管理局是一审被告原始股东，分营后将其股份无偿分配给邮、电两家的下属单位，涉案“债权”早已转为股权。
1995年由原省**管理局牵头，出资成立了一审被告。当时，原省**管理局作为政企合一的单位，既是一审被告的上级主管部门，也是一审被告的原始股东。《**分营工作指导意见》第十二条规定，“……其他专业属性不明显的多种经营企业，可由两局以资本为纽带，实行联合经营。”在1998年开始**分营到2005年邮、电签订协议期间将股份无偿转让给现在股东（见一审原告提交的证据三及X公司提交的证据六），现在股东的股权情况更符合原省**管理局的**分营政策，由于一审被告股东为邮、电两家的下属单位，一审被告的各股东取得股权是原省**管理局将其股份分配的结果，邮、电刚分家时这种以资本为纽带的企业根据指导意见联合经营。
从一审原告提交的信息产业部文件（信部[1998]795号）可知，1999年改制分立后邮、电分别建账。由于原省**管理局的旧账仍留在D一方，双方也并未完全分割财产，因此才在2003年至2005年间多次协商、反复对账，直到2005年底双方签订《关于处理广东**分营遗留问题的协议》，确认各自财产和债权。从《关于处理广东**分营遗留问题的协议》中可以看出对每一笔账或债权、财产进行分割和确定，并在第八条确认双方一致同意“……如发现其他**分营遗漏问题以及由此产生的其他问题，双方均自行解决，不再要求对方承担任何责任。”；《关于处理广东**分营遗留问题的协议》的附件《**分营遗留的债权债务、实物资产处理及义务承担明细表》也清晰看到对本案债权没有分割，究其原因是债权转股权。
一审原告自己提供的证据——2004年发出的《询证函》可知（此时正是双方分割财产时），一审原告委托审计相关涉案款项，向一审被告确认涉案账款已由债权转为股权。因在原省**管理局分营时，一审被告将涉案资金用于运营及购买固定资产，如果硬要分割，一审被告只能变卖财产，会导致一审被告的大量亏损。在无法分割的情况下，继受的各方达成一致，即通过股权利益双方享有该笔债权。2005年之后本应就涉案账款对被告进行增资，但由于一审被告持续亏损，增资进行工商变更登记的事情就一直搁置下来。但工商变更登记，是通过工商部门对已经发生的事实的合法性、真实性加以审查、确认，向社会公众公示的一种行政管理手段，对“债转股”的实质效力并无影响，而实际上涉案款项早已注入到一审被告用于实际运营当中。
本案第三人广东省D实业集团有限公司与广东S通信集团公司共占一审被告48.6%的股份。一审原告为广东省D实业集团有限公司的全资股东，广东省D实业集团有限公司为广东S通信集团公司的全资股东，一审原告实际控制本案第三人广东省D实业集团有限公司与广东S通信集团，且一审被告的法定代表人也是广东省D实业集团有限公司委派（见X公司提交的证据三）。早在2001年，中国D集团广东省D公司即一审原告的前身，已经将涉案权益划归第三人广东省D实业集团公司（见X公司提交的证据二及一审被告提交的证据四、五、六、七、八），至此一审原告不再享有涉案款项的任何权利。直到一审被告开始清算阶段，一审原告突然又开始向一审被告对账并提起诉讼。
三、9XXXXXX元已过诉讼时效。
首先我们要确认的事实是，1997年4月28日一审被告向原省**管理局借5000万元，期限半个月，到1999年5月13日前原省**管理局没有主张过债权。到2012年一审原告对账（有意将此函并非催款，仅作对账之用删除），即使如此，一审被告再次以否定主体予以否定，之前在2002年一审原告第一次询证函明确表示（此函并非催款，仅作对账之用），一审被告当时也以否定主体予以否认，因代表Y利益的X有限公司从来没有同意该笔债权归一审原告所有。
其次关于原省**管理局于1996年至1998年间分批支付购房款9XXXXXX元的诉讼时效问题。
该9XXXXXX也已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。一审判决也认定，从一审原告与一审被告间的函件内容来看，距今十多年前一审被告就否认欠一审原告款项，更无作出同意履行还款义务的承诺，一审原告应当知道把一审被告对原省**管理局的主体确认为对自己的还款承诺是无法律依据的。此时，一审原告已经知道或者应当知道其所谓“债权”已被侵害，即一审被告拒绝偿还所谓债务之日。一审原告的债权请求权的诉讼时效期间应从该时间起算。
另一方面，一审原告在其上诉状中引用的有关司法解释及人民银行的金融规定均为针对信用社、银行等金融机构的特殊批复条款。由于一审原、被告双方主体均非金融机构，相关金融规定不应适用于本案，一审原告还根据广东省最高人民法院的指导意见认为有诉讼时效中断，而本案与省高院的规定情况不同，没有对债权确认，对原告主体的债权人资格都予以否认，也没有任何确认或愿意还款的意识表示，原告对账单没有要求还款的表示，如果这样的函件及否定的意识表示都认为是诉讼时效中断，法律规定的诉讼时效就没有任何意义。故9XXXXXX元也已过诉讼时效，一审判决以9XXXXXX元未约定还款时间而不产生已过诉讼时效的法律后果是适用法律错误，一审原告的诉请不应得到支持。
四、一审原告认为X有限公司无上诉资格是对法律的错误理解。
本案一审判决中一审被告需承担九百余万元及利息的责任，一审被告处于清算阶段，其判决结果与X有限公司有直接的利害关系，判决结果实际由X有限公司按所持一审被告股权比例承担责任，一审原告实际控制一审被告，且一审被告处于清算，一审判决一审被告的责任实际是X有限公司无法享有股东分配这部分企业财产的权利，同时X有限公司也是**分营后Y这一方的利益代表，所以X公司有上诉的权利。
综上，请贵院根据事实和法律，支持X有限公司的上诉请求，驳回一审原告的上诉请求，依法改判。
以上意见望合议庭采纳为盼！
此致
广东省高级人民法院
点赞
分享
本页面内容信息由律师本人发布并对信息的真实性及合法性负责，如您对信息真实性及合法性有质疑，请向找法网投诉反馈。
