物权法定主义是指物权只能通过法律统一确定，而不允许当事人随便决定。确切的说就是物权的种类、效力变动要件、保护方法等只能由法律确定。

但就中国而言，由于正处在激烈变革的社会转型时期，市场交易的变换多样必然对物权的种类和内容要求更加广泛。所以很多法学工作者认为仅靠现有的法律规定的物权种类很难满足市场经济的要求。应该对物权法定主义进行改动，固定物权的种类和内容无疑会制约交换的发生。本文将就物权法定主义进行论述.

关键词：物权法定 交易效率 费用 交易安全 物权无视说

一、物权法定主义概述

(一)物权法定主义涵义

所谓“物权法定”是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。关于该原则的内涵，历来有两种观点。狭义说认为仅指物权种类法定、内容法定，即法有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权形态和内容。广义说认为包括物权种类、内容、效力、变动要件、保护方式等只能法定，不容自由创设。

物权法定主义体现于物权关系的创设上，无论狭义说亦或广义说均表赞同，这表明立法者意志对当事人意志在物权种类和内容上发挥创造进行的排斥，否定当事人自由创设。但法律对物权设立、变动、行使方式、效力及公示方式上的限制是否是物权法定主义原则涵义是值得探讨的。

任何权利的设立方式均有法律明文规定，而不单就物权;例如不当得利须因损人利己的事实发生才成立债的关系。对于权利的变动;例如债权让与，也有法定的 “形式”—通知。权利行使不得违背公序良俗，债权物权概莫能外。至于权利的效力可归结为强制力、约束力，无论物权债权均来源于法律规定。公示方式是由物权绝对性决定的，物权公示确实是法定的区别于债权相对性的重要方面，但将公示方式的法定性作为物权法定的内容却欠缺意义。

因而，物权法定主义仅指物权种类与内容，即创设上的法定，狭义说较为可取。创设上的法定包括不得创设法律所不认可的新的物权种类，如不动产质权;也指不得创设与物权法定内容相异的物权，如不转移占有的动产质权。

(二)起源及在各国的适用

物权法定主义是现代大陆法系国家普遍采用的确立物权的一种方式。起源于罗马法，其后为继承罗马法的大陆法系国家所采用。[1]日本、我国台湾地区、韩国及奥地利民法典均以明文加以规定(日民第175条;台民第757 条;奥民第308条;韩民第185条)

英国1952年财产法大大简化了财产权形态，以防止加在财产之上的种种限制妨碍权利的自由转让，并在该法第四条第一款的中禁止创立新的类型的财产权益。贝勒斯也在对英美财产法原则的论述中归纳了三条相关物权法定的原则：普遍性原则——必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权;稳定性原则——法定所有权及占有应该稳定;以及法定所有权原则——法定所有权形态的名目要少，以便于财产之转让

瑞士、德国等国民法虽无明文规定，但解释上均承认此法则。同样我国民法，对此也没有明文规定。但即将制定民法典之时，为顺应世界之潮流，加快经济发展，自然也应该将物权法定原则列入民法典之中。

(三)物权法定主义在中国的适用

迄今为止，在我国正式公布的有效的法律中，还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权，但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。

立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时，我国刚刚走出文化大革命的浩劫，人们的思想还有很多禁锢，学术界中左倾的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。

我国建国以来， 民法典的三次起草均没有接受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念.《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有明确地提出物权的概念。在立法体例上，也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》的制定，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法，固然会使人们对抵押权、质权、留置权的性质产生疑惑，但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。

二、物权法定主义的意义

由于指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行设定。所以，物权法定的积极意义在于： [2]首先，物权之绝对性;其次，物尽其用之经济效益;再次，交易安全与便利;最后，整理旧物权。具体而讲，可归结为以下意义

第一, 物权效力对第三人的影响 物权的作用在于确定财产的归属、支配和利用，作为一种绝对权，物权不得为物权人之外的一切人侵犯。相应地，物权具有排他效力，动辄关涉第三人的利益，如果任由当事人创设种类和内容势必会损及他人的合法权益，也不符合物尽其用。因而有必要使物权类型和内容规范化、明晰化。

相比之下，债权为请求权，具有相对性，其中的合同领域依据契约自由原则，在不违反法律强制性规定和公序良俗的情况下可以自由约定。

正是基于物权如此强大的效力，所以物权种类和内容的存在应力求透明，予以法定化。

第二, 物权法定有利于公示，确保交易安全快捷 物权公示制度作为维护社会经济秩序的手段，只有在物权种类确定、内容明确前提下才能充分发挥作用。否则，物权公示将失去意义。

从法律技术上看，当事人创设物权进行全面公示存在着巨大困难，把它限定在适于公示的范围显得非常必要。再者，将物权种类和内容予以公示，让不特定人所知晓，交易当事人对交易对象无须再进行繁琐的调查即可知其欲知悉的内容。这样有助建立交易信用，使交易迅捷安全，即“只要交易合乎法律规则，交易者可得无瑕疵之权利”。反之，在一个完全开放的物权体制下，无疑会为第三人大大增加信息成本、缔约成本、监督成本，从而阻碍交易高效率地进行。

第三, 把所有权从封建主义的束缚下解放出来的历史沿革理由 物权制度反映了一定社会的所有制和经济发展，所有制不同，物权制度要求也不同.封建时代的物权与身份相结合，物权关系与身份关系融合一体。近代资产阶级革命后，针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许种种繁杂权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，对旧物权制度加以清理。对物权类型和内容作出了明确规定，从而防止封建物权的复活。

第四, 维系一国基本的经济、政治制度的需要 物权法以对财产支配为中心，对财产的占有为起点，表达的是社会财富的一种分配方式。由于各国社会经济文化等对物权法有决定作用的因素的发展程度不同，各国的政治制度、经济制度有所差异，所以各国对物权类型、内容的规定会有所不同。采纳物权法定主义，只认可和保护本国法律规定的物权是各国立法发展必然要求。

从经济角度看，物权特别是所有权是一定社会所有制关系在法律上的反映，是一定社会的基本经济制度在法律上的表达和描述。资本主义市场经济与社会主义原来普便实行的计划经济即有完全不同的物权制度。从政治角度看，西方国家认为私人所有权保证了一个人自治与自我人格的发展，所有权成为自由的延伸和保证， “无财产，即无自由”。与此相反的一种观点是将个人人格融入整体，财富变为公有，实现大同社会。

可见，每一个国家都依据其经济条件、政治信念建立不同的物权制度，而物权制度又反过来促进或阻碍社会的发展。物权法定主义原则可在一定程度上保证一国的基本经济制度所创设的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变。

第五, 物权法定主义的经济学意义 物权法定主义的合理性从经济学角度分析是建立在对交易成本的考量上。基于交易安全而生的公示必然产生一定的社会成本，原则上可以内化于交易由当事人个体承受。但当成本过高时自治就会降低资源效率。动产由于种类多且价值不一，在找不到适当替代公示方法以前只好限制其种类;不动产数量虽然有限且价值较高，统一登记成为合理的公示方式，而书写登记与公告未必能内化于交易中，因成本过高也须合理化为种类的限制。

物权法定主义作为一项制度安排，应当符合“制度化所带来的好处与制度化放弃的灵活性的价值在边际上相等[3]。”此外，从制度选择的角度看，由立法机关担负起物权创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低社会交易成本，虽然灵活性方面有所欠缺。因而物权法定则成为必要的选择趋势。

三、物权法定主义原则的局限性

任何事情都有两面性，物权法定主义在政治、经济理论等方面发挥了重要作用，尤其是在近代资本主义，但是它为求稳定而带来了保守和僵化。它严禁物权新设以防封建复辟却压抑了民间的首创活力，尤其是从契约自由演化而来的私法自治(意思自治)原则从理论上、实践上理应贯穿于民法分编的物权编，但物权法定却一直制约着人们的思维和实践。现代财产关系的飞速发展，更是让有理性至上思维的人们感到理性的不足。

(一) .物权法定的局限性，是理性自负的失败。物权法定主义的潜层含义之一是指立法者相信自己可以完全认识所有的物权类型和内容。这种认识不但包括现有的也包括未来的。但“由于分工使然，知识是分立的，个人所能掌握的知识是极其有限的”。今天，人类正在遭遇自己制造的不幸，其重要根源之一便是理性的自负。当然，这一点也跟近代民法只追求法的安定性而忽略安妥性有关。而现代社会则应更多地考虑法的安妥性。

(二).物权法定的另一个局限，即认为人们的规则可以通过设计制造和创造出来，英哲哈耶克指出：人脑是一个能够使我们吸收文化，而不是设计文化的器官。文化乃是一种习惯的行为规则构成的传统，因此，这些规则决不是“发明出现的”，因此，社会的发展常常和人们设计相背离，而且设计的法律的稳定性越强，滞后性也就越突出。

(三).管制缚束着自治，也是物权法定又一个理念误区，物权法定主义认为，物权的来源是国家，而不是市民社会的自发运动。当民间社会对权利进行自发创造之时，法律强制的绳索却用法定的办法将其束缚。法律本当是正义自由的化身，而此时却演化为扼制自由的祸首。

(四).法定化对多元化的侵害.杨玉熹先生在《论物权法定主义》一文中讨论了中国农村土地使用制度的状况，他用多元化来概括其特征，其文中共列举均田承包，两田制，湄潭模式，温州模式的土地租赁，珠江三角洲的土地入股的股份合作制，反租倒包和承包反包模式，“四荒”使用权拍卖，苏南规模经营模式等八种模式。由此得出的结论是，我国农村改革的关键恰恰是国家管制的放松和自发秩序的形成，各地采取什么样的土地利用制度和一个地区的土地资料状况、经济发展水平、人口压力、非农产业发展各种因素联系起来。中国幅员广大、地区差异很大，不可能存在通用全国的土地利用制度。如果以物权法定主义强行统一土地利用制度，会扼杀农民自发的制度创新，妨碍各种制度的竞争力，损害制度变革对生产力的促进作用。学者指出，国有土地使用制度亦有这种多元化制度模式。据梅夏英女士的研究，财产权形式和种类的骤然增长和多元化是现代社会的发展趋势。

四 、我的物权观――物权法定无视说

(一) 以物权法定主义的各种学说

1、坚持说，认为物权法定主义不但不违反民法意思自治原则，而且物权法定主义原则应在我国得到坚定的支持。

2、缓和说，根据梁彗星先生的总结，关于物权法定主义的缓和学说中，有(1)物权法定无视说，(2)习惯法包含说，(3)习惯法物权有限承认说，(4)物权法定缓和说，物权法定缓和说为通说。

3、部分法定部分自由说：这种学说将物权分为基础性物权和功能性物权，在法律上对基础性物权坚持法定主义，而对功能性物权可由当事人自由创设。

(二) 物权法定无视说是我所倡导，认为根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力

关于以上学说，坚持说太过僵化，完全不顾生活的自由演进，显然不能成立，但是在理论上，这种完全维护的德国民法血统纯正的学说：正是看到了通说缓和说中自我矛盾的情况，从形式主义的理论上讲，却又可以成立，但难免有另一个“法律强奸生活”之讥。缓和说除了理论无法自洽以外，其主要含义是维护法定的神圣性，当法定这件衣服出现破洞，他们就用生活做补丁缝补。其实，梁先生的部分法定部分自由说，实质上也是缓和说的一枝。其实在他认为应该法定的基础性物权中，也有自由演化的趋势。

苏力说，法学发展至少不为学院的学者所专有，不是来自概念，理论的演绎或照搬。相反，法学真正渊源，法律真知真正来源，必定是法律实践和社会现实。这种学说正是说明“是规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源.”最好法律说到底不过是对社会群体长期反复博弈中产生的规范的承认和演化。换句话说，有效率的法，其实就是这些规范的官方表达。所以在我看来，物权法定无非是把社会生活演进的规则变成法律规范。法定就是法律规定的意思，而不是像刻舟求剑一样，不顾生活之水的流动。更不是用法定的阀门堵截生活之水的涌动。而无视的意思是，当生活出现新的物权时，最高人民法院即可总结之，而通过司法解释的办法规定下来，从而适应社会的演进。更好的推动经济的发展.

参考书目的内容应为下面红笔表示的注释的内容，请调整，注释太少，至少要六个，注释格式也不规范举二例以作示范：

(1)梁书文.婚姻法及相关规定条文新释. 中国人民公安大学出版社， 2001，88.

(2)黄文艺.法律国际化论纲.法学，2002，(12).参考书目

[1]谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社，1999年版。

[2]王泽鉴：《民法物权·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版。

[3]周林彬：《物权法新论》， 北京大学出版社 2001年版

[4]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社 2000年版

[1]王泽鉴:三民书局1992年版,第35页.

[2]周林彬：物权法新论　北京大学出版社　235页

[3]汪丁丁:中国经济出版社1996年版,61页