民事诉讼主管权异议问题实务探析

王胜兵 杜肖芳

一、案情简介

甲公司与乙方签订《产品经销合同》，约定甲公司授权乙方销售某品牌别墅建材，并约定：凡由于执行本合同产生的一切争议，应通过友好协商解决。如协商不能解决，则提交中国经济贸易仲裁委员会西安分会进行仲裁，仲裁裁决为最终结果，对双方均具有约束力。后在合同履行过程由于货款结算，双方发生争议，甲公司向被告住所地人民法院提起诉讼。

法院向被告乙方送达起诉状后，乙方认为受诉法院无管辖权，向法院提出管辖权异议申请书，提出本案应通过仲裁解决。后人民法院向甲方送达管辖权异议申请书，甲公司答辩合同约定的仲裁机构不存在，仲裁条款对仲裁委员会约定不明确，故仲裁条款无效。甲方根据合同管辖的一般性规定向被告住所地人民法院提起诉讼，符合现行法律规定。最后，人民法院裁定驳回乙方管辖权异议。

虽然本案法律关系并不复杂，但是本案引发的主管与管辖权异议问题引发了笔者的一系列思考，从律师实务的角度出发，着重于应对现存的法院办案方式。

二、主管与管辖权异议的概述

（一）主管

一般认为，民事诉讼主管即法院主管，是人民法院依法受理、审判解决一定范围内民事纠纷的权限，是确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。对于主管这一概念，现行法律没有作出明确的规定，仅具有学理意义。主管其实就是指法院受理民事案件的权限范围，即哪些案件在民事审判权的范围内，可以由人民法院依法行使审判权；哪些纠纷在民事审判权的范围之外，应由国家其他机关或社会团体、组织解决。主管权作为一个学理概念，其涉及的是法院与其他机关之间对某一争议能否行使审判权的问题，是审判权行使的外部关系问题，既包括法院是否具有审判权限的问题，也包括尽管可以行使审判权但却因当事人之间存在仲裁协议而对具体特定的争议排除法院行使审判权的情形。

（二）管辖权异议

管辖权兼具学理和立法意义，一般认为管辖权是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，对于管辖权的性质，法学界的一个基本共识是其为法院内部具体落实民事审判权的一项制度 。

管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。管辖权异议的问题涉及的是法院之间审判权行使内部关系问题。管辖权异议制度解决的不是法院的外部关系问题，而是解决法院之间的内部关系问题。法院有时可能对管辖权作出错误判断而受理不属于本院管辖的案件。为了使当事人有机会向法院表达关于管辖权问题的不同意见，同时也为了使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定，使法律关于管辖的规定得到正确适用，我国《民事诉讼法》第38条对管辖权异议作出了规定，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

（三）主管异议与管辖权异议的区别

我国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件第4项规定，起诉的案件应当"属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖"。民事诉讼法的这一规定非常明确地将法院受理范围与管辖加以区别。

受理范围即本文所谈的主管问题。如果存在不属于法院主管或排除法院受理的事实，则当事人提出主管异议是否有时间限制呢？本文认为，基于仲裁条款的主管权异议的提出应当是有期限的，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定："当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。"该规定实际上对主管权异议的期限作出了规定，其为首次开庭前。

而关于管辖权的异议仅仅指法院之间管辖权行使的问题，不包括主管问题。管辖权异议不仅是一个法律术语，也是一项具体的制度。"管辖权异议"本身包括了异议主体资格、异议对象、异议的期间、异议的方式、异议的处理程序、异议的法律效力等等一整套规范。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定："人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。"该条规定了异议的范围和对象仅限于人民法院的管辖权问题，即仅限于对某案件应由哪一个人民法院管辖的问题，而且该条也明确规定了异议的期间，应在答辩状期间提出。

反观管辖权异议的审查过程，法院不仅应当受理当事人提出来的异议申请，同时还要依"职权探明"具有管辖权的法院。如法院裁定管辖权不成立，则结果是受案法院可以继续对案件进行审理，如法院裁定管辖权成立，则受案法院应当将有关案卷移送至法院依法查明具有管辖权的法院。因此，在本文引述的案情中，假定本案就是管辖权异议，则受案法院将管辖权异议送达甲公司并要求做出答辩，不符合法律规定。对于管辖权异议申请书，法院应当经过审查后，径直做出裁判。

三、主管权异议问题产生的原因

根据《民事诉讼法》108条第四项关于起诉的条件中属于人民法院受理民事案件的范围和受诉法院管辖，据此，针对该情形，人民法院本应在立案时作出相应的不予受理的处理，但仍有部分案件进入了审理程序，这种现状的出现源于实践中法院对带有仲裁协议的合同争议案件有两种不同的态度及应对方法：

1、主动审查，确认仲裁协议有效后不予受理

《民事诉讼法》第一百一十一条第二款规定："依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。"基于上述法律规定，部分法院在立案审查时如发现合同中订有仲裁条款或双方订有仲裁协议，则依职权对仲裁协议的效力进行主动审查，如经审查认为仲裁协议有效，则不予立案，告知当事人向仲裁机构申请仲裁，当事人坚持起诉的，裁定不予受理。

2、不主动审查，待被告提出异议后再进行审查

部分法院认为在民事诉讼过程中，法院作为居中裁判者，不应主动干预或介入当事人对解决争议方式的选择。实践中由于法院实行"立审分离"的大立案体制，立案庭只负责审查立案材料，对于形式上符合《民事诉讼法》起诉条件的予以受理，并不对立案材料进行实质性的审查，仲裁协议的效力在立案时并不明确，只有在立案庭受理案件，并将案件移交审判庭之后，法院才能对仲裁协议的效力作出判断。因此部分法院认为即使有仲裁协议，人民法院仍然可以受理，但仲裁协议是否无效必须等到案件受理之后才能得出结论。如果被告在法定期限内不提出异议，则法院依法可以继续审理。

笔者认为，类似本文列举案例之情形，即使法院进行审查并确认法院有管辖权，也仍然不能排除在法院受理后当事人提出管辖（或主管）异议，原因如下：

（1）即使法院审查认为属于法院管辖，也仅会作出受理的通知，而不会另就此给出具法律文书进行确认。

（2）对方当事人此时并不在场，而立案后提出管辖权异议则是诉讼当事人固有的诉讼权利，在法律没有关于主管权异议的规定下，其必然会以管辖权异议的形式提出申请。

笔者认为，就此情况，原告可先行向仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院提起确认之诉，请求其确认仲裁协议无效，其后再依据确认仲裁协议无效的判决书向法院起诉。

四、主管与管辖权异议的实务应对探析

对当事人来说，由于主管及其异议在我国民事诉讼法中并未上升为制度，致使在实务中，有关主管问题的异议，也往往以管辖权异议申请书的形式体现，但在申请书内容中论述的都是主管的问题。

对于人民法院来说，其不仅要审查本院是否具有管辖权，而且需要查明正确的管辖主体，目前没有相应的法律对该情形作出规定，故人民法院此时无法直接移送仲裁委员会。在实务中，如本质上的主管权异议成立，则法院面临着诉讼实务操作上的困境。以下分别以异议成立与否详述之。

（一）异议不成立

当人民法院经过审查，认为本院对该案件具有管辖权，可据此裁定驳回所谓管辖权异议。

但此处存在的问题是，在裁定驳回的理由中，关于仲裁管辖与法院管辖的之取舍之论述显然超出了管辖权异议制度本身，下一级法院往往难以向上一级法院作出合乎法理和逻辑的解释，造成初审法院难以对不成立的异议作出回应。

（二）异议成立

对于管辖权异议，当事人提出管辖权异议申请书后，人民法院经过审查，认为异议成立，该院对案件确无管辖权时，则依据上述法律规定移送有管辖权的人民法院进行审理。而对于主管权异议问题，若异议成立（即当事人之间存在有效的仲裁协议而排除法院管辖时），则对该案适格的审理主体即不是人民法院，此时，人民法院将处于尴尬的境地。

更为严重的问题是，若参照管辖权异议制度处理主管权问题，会产生异议二审问题。若提出管辖权异议的一方不服，可以向上一级人民法院提出上诉。上诉法院还要对上诉进行审理并作出裁判，若撤销原裁定，则意味着管辖权异议成立，此时应由该上诉法院直接移送还是由原审法院移送暂且不谈，且就移送可行性来说，法院同样无法裁定将案件移送有管辖权的仲裁机构。因而此时适用为管辖异议设置的上诉程序，不但造成诉讼的效率大打折扣，更严重的是会造成法院的无所适从。

笔者认为，对于主管问题，从根本上应完善我国民事诉讼制度，而从当下诉讼实务来看，比较可取的应对之策只能是先提起确认之诉。但能否主动提起，取决于原告尤其是代理律师的法学素养和诉讼经验。