陆承辉律师：

被告人不服一审判决，依法可以提起上诉，提交上诉状是启动刑事二审的重要程序。辩护律师一定要重视上诉状在刑事上诉中的重要作用，二审法官接触到的首先是上诉状，说理透彻、层次清楚、逻辑性强的上诉状会产生强烈的心理暗示作用，会让法官将注意力吸引到对被告人有利的事实、证据或细节上来，从而赢得案件改判的先机。

刑事上诉不是走过场，一定不要错过良机。同时在刑事上诉过程中，一定要正确引导被告人，案件能够正常开庭，便可能赢得一半的机会。因此一定要提醒当事人，在法官提讯时一定要围绕案件事实、证据方面展开，争取获得开庭的机会。依据刑事诉讼法的规定，一般事实不清、证据不足的情况下，二审法院会开庭审理。开庭与不开庭显然是两回事，当法官决定开庭时，他最起码认为一审判决的证据与事实存在问题。

开庭时要做好充分准备，从证据、事实、法律甚至程序方面据理力争，开了庭便更有机会说服法官，从而维护到当事人的合法权益。

为保护当事人的隐私，以下均为化名。

刑事上诉状

上诉人：李少冬，男，汉族，1960年10月17日出生，浙江省人，大专文化。

上诉人因涉嫌合同诈骗一案，不服白塘县人民法院（2013）黔白刑初字第296号刑事判决，故提出上诉。

上诉请求：

撤销白塘县人民法院（2013）黔白刑初字第296号刑事判决，并依法改判上诉人李少冬不构成犯罪。

事实与理由：

一、一审判决认定李少冬虚构“灭菌强化剂”的辅助材料事实不清，证据不足,判决李少冬犯合同诈骗罪，缺乏事实依据。

一审判决认定李少冬虚构了“灭菌强化剂”的辅助材料，并以此为事实基础判决李少冬有罪，是完全错误的，事实不清，证据不足。

李少冬与被害人张强生签订的《食用菌项目产业发展合作协议》明确约定由李少冬向张强生提供专用培养基配方。

李少冬在一审庭审及供述过程中再三强调（并提交了灭菌强化剂的配方构成）：灭菌强化剂包括营养元素及灭菌部分，该辩称具有充分依据：

1、尿素是香菇生产中重要的营养物质。尿素系营养剂配方原料之一，与灭菌药剂配合使用。在香菇的培育过程中，尿素经常作为营养配方之一被用于香菇的生产[见一审辩护律师提供的专业书籍]。

2、灭菌剂广泛运用于香茹种植，常用的有福美双、百菌清、多菌灵、甲霜灵、甲基硫菌灵、恶霉灵、异菌脲、腐霉利、三唑铜、乙磷铝等[见一审辩护律师提供的专业书籍]。

3、灭菌剂与尿素、硫酸镁、糖类 、钙质、尿素等营养物质作为拌料加入到木屑、麦麸中去是客观存在的，具有专业依据。如将百菌清、多菌灵、洁霉精、甲基硫菌灵、施而康、霉克星、克霉王、生料灵等灭菌剂按一定比例加入培养基用于香菇生产[见一审辩护律师提供的专业书籍]。

灭菌剂是客观存在的，李少冬根据长期的生产实践，将灭菌剂与营养剂配合成灭菌强化剂是科学可行的，其配方中的多菌灵、百菌清是重要的杀菌剂，可以抑制杀灭杂菌，其配方中的尿素、硫酸镁、糖类、钙质、其它微量元素是重要的营养添加剂，灭菌剂与营养剂均可以加到木屑、麦麸等搅拌成菌种培养基并装袋（菌袋），由灭菌剂与营养剂配制成灭菌强化剂具有科学依据。

一审判决以证人证言认定“灭菌强化剂”是李少冬虚构出来的产品显然缺乏证据支持：

1、在香菇种植过程中是否需要使用灭菌剂、尿素是专门性技术性问题，没有专家鉴定，证据显然不足：

《刑事诉讼法》第一百四十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》二百三十九条等均明确规定对需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。专门性的问题是应当鉴定，而不是可以或不鉴定。种植香菇是否可以使用尿素，是否可以使用灭菌剂，这是专业性的技术性的问题，只有通过专家进行鉴定，才可以辨别真伪。

2、一审判决以李吉军、俆献隆、卢仕相等人的证人证言认定在香菇生产中不存在“灭菌强化剂”，从而认定李少冬犯合同诈骗罪，没有事实依据。证人证言显然不是专家鉴定，同时这些证人证言取证违法、前后矛盾、且内容明显虚假，与香菇种植常规不相符合。例如，李吉军自称种植香菇十多年，在香菇种植中从来不需要尿素，另外俆隆献、卢仕相等人也有类似证词。该系列证词显然与一审辩护律师提供的专业书籍载明的“尿素是种植香菇的重要营养物质”明显不符，只能说明：他们说了谎或者说他们对香菇种植确实不专业，一审判决以如此明显虚假或不专业的证人证言认定李少冬有罪，显然缺乏证据支持。

综上，本案焦点问题是李少冬关于灭菌强化剂的解释是否具有科学依据，即香菇生产是否可以使用灭菌剂以及尿素等营养物质，该认定是专业性的知识范畴，必须专家鉴定，仅凭证人证言显然证据不足。

二、本案系李少冬与张强生在履行《食用菌项目产业发展合作协议》过程中产生的矛盾，属合同纠纷，不涉及合同诈骗或其它任何犯罪，李少冬将尿素运到基地，本身是履约行为，一审判决认定李少冬将低价的“尿素”高价卖给被害人，骗取15万元，是错误的，与事实不符。

1、双方签订《食用菌项目产业发展合作协议》，共同开发源村的富甲合作社食用菌基地，规定了双方的权利及义务：

李少冬的权利义务：①负责生产管理，包括设备合理配置、人员招聘培训、技术指导监督、人员薪资考核、奖惩等；②提供专用培养基配方，控制生产成本，实行成本包干，菌棒每袋成本不超过3.5元，若超过，则超过部分由李少冬承担，菌袋生产成本部分由李少冬独立核算；③收购生产出的鲜菇；④生产出100万袋香菇后获得50万元的技术服务费用。

在这里强调一下：双方合作采取的是成本控制的方式，李少冬承担非常大的风险，因此李少冬再三要求使用“灭菌强化剂”，主要目的是控制生产风险。

张强生的权利义务：①负责基地的建设和发展，积极组织和引导、宣传、示范等，负责配套生产所需要配置的设备购置及设备维修、配件等相关费用；②严格按照李少冬方提出的技术规程、技术要求执行，安排专人配合合作期间的各项工作，主要是执行、配合、协调；③在菌袋合作生产过程中采购使用与菌袋有关的原辅材料及菌种，必须经过李少冬方认可；④合作后，按每批30万袋以上计划预先准备生产资金按李少冬方要求购置原辅材料、菌种生产或预定、木屑原料等，并及时支付相应款项（按成本控制3.5元/袋，前期30万袋生产资金应为3.5元X30万＝105万元）；④生产规模须达到100万袋以上，并获得香菇成品，支付50万元技术费用。

根据上述约定，李少冬方有义务有权利提供专用培养基配方，尿素作为香菇种植的营养添加剂，李少冬有权利采购尿素，同时李少冬方具有高度的生产管理自主权，张强生仅作配合、执行、协调，无权干预，只需到时获得香菇成品，且菌袋成本每袋不超过3.5元。

2、本案《食用菌项目产业发展合作协议》生效后，张强生支付15万余元预付资金给李少冬。李少冬用该资金购买食用菌原辅助材料等，拟订了生产计划，李少冬又派2至3名技术人员，进入基地后，加工木屑，调试机械设备，建造烘房，建造办公场所，开展了选址、检查、宣传等大量前期工作。2013年8月李少冬购买了灭菌强化剂的配方原料之一尿素并运至基地。同年9月份李少冬供应了价值约6万元的菌种至源村的富甲食用菌基地并签收。按照《食用菌项目产业发展合作协议》约定，张强生应当提供105万元的预付款，但仅提供了15万元，资金断裂，加之张强生与村民存在矛盾致使经常阻工，大规模生产无法正常履行，后来张强生另外聘请了技术人员，李少冬才于2012年10月左右撤回技术人员。之前，李少冬一直在履行合同。李少冬对资金的占有是合法占有，具有合同上的依据。

3、《合作协议》无法履行或解除的情况下，双方可以通过正常的民事处理机制解决纠纷。依据《合同法》及《民法通则》等相关法律规定，合同无法履行或解除，双方可停止履行、恢复原状、根据过错赔偿损失。双方往来款项可以结算、抵销；由于灭菌强化剂并未实际配制完成，可以停止履行。李少冬与张强生可以通过协商谈判、第三方斡旋磋商、仲裁或民事诉讼方式解决双方之间因《合作协议》解除或中断引发的经济纠纷，这完全属于民事范畴。

4、李少冬将尿素运到基地备用，是履约行为，由李少冬配制使用，在合同没有履行完备的情况下，一审判决主观臆断认定李少冬以低价“尿素”冒充“灭菌强化剂”卖给被害人，骗取15万元，是错误的。

按照约定李少冬提供的灭菌强化剂是3吨，总价款是15万元。事实是李少冬运送的尿素仅仅是1吨，而尿素是重要的营养物质，是灭菌强化剂的配方之一，还需要2吨其它营养元素以及灭菌剂混合配制，合同仍在履行过程中，显然没有履行完备。除尿素外，李少冬还需要购买硫酸镁、糖类 、钙质、其他微量元素等营养物质，同时还需要购买多菌灵、百菌清等灭菌剂等进行配制。配制完成后，3吨灭菌强制化剂的成本在15万元左右。

在没有查明灭菌强化剂基本构成以及成本价格情况下，在李少冬依约没有履行完备的情况下，一审判决凭主观臆断，认定李少冬以低价尿素冒充“灭菌强化剂”高价卖给被害人，缺乏事实依据，一审判决凭什么认定李少冬没有运来的2吨材料还是尿素？

在这里还强调一下：

①依据《食用菌项目产业发展合作协议》，李少冬按照成本控制，负责生产经营，张强生只需到时获得香菇成品，用什么，如何使用，使用多少原辅材料，完全是李少冬的权利与职责，李少冬将尿素拉到基地，也是由李少冬支配使用，与其它营养物质、灭菌剂配合使用，本身不是交给张强生使用，在香菇成品出来后，双方只需要结算，按3.5万元/袋进行成品控制。

②双方虽因尿素问题发生过争执，但双方一直有来往，合作一直没有中断，特别是事后一个月左右还运送了价值6.3万元的菌种（有出货单为凭），最后双方不能继续合作不是李少冬的原因，一审判决试图以“李少冬又将安排在张强生的合作社的技术人员撤走”混淆视听，给人以李少冬携款潜逃的假象，一审判决没有围绕犯罪事实予以查明，而是将一系列与犯罪毫无关联的东西罗列，缺乏基本的公正性、客观性。

三、一审判决认定李少冬犯合同诈骗罪，法律适用完全错误。

《刑法》第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的，并列举了五种合同诈骗的表现形式：“（1）以虚构单位或者冒充他人的名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订或履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人的财物的。”

依据上述规定，李少冬不构成合同诈骗：

1、李少冬与张强生签订的合同内容合法，意愿表示真实。

2、李少冬对财物的占有是合法占有，是基于双方的合同约定。

3、客观方面李少冬不具备《刑法》第224条列举的表现形式。

4、李少冬与张强生签订《食用菌项目产业发展合作协议》后，完全履行了合同，派驻了2-3名技术人员，并在合作基地上驻扎了数月，拟定了生产计划书，进行了辅助材料的加工以及采购，并按照约定提供了菌种等，在双方无法继续履行的情况下，才撤回工作人员。李少冬具备履行合同的能力，也有履行合同的诚意，并部分履行了合同。

5、李少冬没有告知张强生配方，不违法。灭菌强化剂在香菇生产过程中是客观存在的，李少冬与张强生是商业竞争对手，李少冬没有义务将配方情况告知张强生，采取必要的保密措施是合情合理，也符合《合同法》第324条（四）款规定“技术情报和资料的保密”的合法行为。不属于刑法意义上的需要承担刑事责任的隐瞒事实真相。另外，关于纸箱的订购、使用，李少冬的目的是用来香菇成品、半成品或配制辅助材料的周转装箱使用，袁正的证人证言足以证实。但一审判决却断章取义，在无其它任何证据佐证的情况下硬是与犯罪行为相联系，缺乏基本的逻辑思辨，刑法的排他性、唯一性在一审判决中只是一句空话。

5、不存在逃匿的事实，也没有潜逃、挥霍等事实，事后双方一直有联系，在运送尿素之后，张强生还从李少冬的新化基地拉了6万元左右的菌种，双方进行了正常的出货与签收，合同履行没有中断。

四、一审判决无视公诉机关指控李少冬涉嫌诈骗罪取证的违法、证据的虚假等事实，偏信则疑，在一审辩护律师提出调取证据，要求控方证人出庭对质的情况下，不予准许，也是非常错误的。

1、侦查机关在立案侦查过程中存在诸多违法，强制干预民事纠纷，先入罪再找证据，极端不正常，其收集的证据缺乏公信力、合法性：

①立案动机不纯。2012年10月24日张强生以诈骗罪向源村派出所报案后，源村派出所经调查后并未刑事立案，事隔8个多月后，在李少冬因香菇种植基地被人多次寻衅闹事的情况下，在法律顾问何天毅建议下向相关部门反映情况（最后一次是2013年6月15日），公安经侦大队竟主动找上张强生立案追查李少冬诈骗案（见张强生第二次询问笔录），强制干预民事纠纷，排挤商业竞争对手可见一斑。

②侦查手段违法。绝大多数证据均是汪、姚二警官收集的，没有警官的交叉询问、交叉审讯等，先入为主，先定罪再找证据，意图明显。在证人家中或单位中取证时没有部门负责人签名的询问通知，程序违法明显（见《公安机关办理刑事案件程序规定》。询问时没有问明证人与被害人、被告人的身份关系，把张强生的父亲赵福刚，张强生的妹夫罗明伦等证人证言作为重要证据提交，询问时没有查明证人与被告人的利害关系，将与李少冬存在个人矛盾，甚至被清除出公司的李吉军、俆献隆等人的证据予以提交，侦查机关缺乏基本的公正性、合法性、客观性。

④偏袒明显。在侦查过程中，一审辩护律师及家属提出了取保候审，但至今没有书面答复，将与本案毫无关联的事情强加于李少冬；在侦查过程中，我们提出了调取证据申请书，但相关部门对此置之不理，对李少冬无罪证据不予收集。在侦查过程中没有人告知逮捕、案件移送情况，没有人告知基本的案件情况，尽管已经聘请了律师（见《刑事诉讼法》等相关规定）。在侦查过程中我们提出了财产保全，但侦查机关没有采取任何防范措施，致使李少冬巨额财产损失。我不禁要问，侦查机关你的公正性、合法性体现在哪里？

2、是否使用灭菌剂、尿素是专门性技术性问题，没有专家鉴定，证据显然不足，在一审辩护律师提出质疑的情况下，一审判决没有进行专家鉴定是错误的：

前面已经论及，此处强调一下：专门性的问题是应当鉴定，而不是可以或不鉴定。种植香菇是否可以使用尿素，是否可以使用灭菌剂，这是专业性的技术性的问题，只有通过专家进行鉴定，才可以辨别真伪。

若仅仅依据毫无公信力的诸如李吉军、俆隆献等人的证人证言作为认定案件事实的证据，是非常危险的，就如一个人拿着一把杀猪刀，然后大家作证说他要杀人，这个人就成了杀人犯，这是十分危险的。

③一审判决主要依据的是证人证言定罪量刑，证人证言的真实性决定了本案的正确审理，一审辩护律师依据《刑诉法》的规定要求证人出庭对质，具有法律依据，一审法院无视辩护律师的合理要求，是错误的。

3、一审判决没有查明本案发生的本质问题，无视张强生等人利用经侦手段强制干预竞争对手的客观事实，判决时严重偏离事实，让人难以信服。

张强生与被告人李少冬是商业伙伴，更是商业对手。在李少冬在新华村、石场等开发香菇种植基地后，张强生扬言“一山不容二虎，要李少冬滚出白塘”，其利用经侦手段非法干预民事纠纷，主观恶意十分明显，昭然若揭。

李少冬被拘捕后，石场基地已经被张强生侵占，新华基地也被迫关闭，被弄得一蹋糊涂，李少冬血本无归。张强生排挤李少冬的目的已经实现。一审判决的纵容让人感到十分心痛。

案件侦查、批捕、审理过程中，又有人千方百计干预，一审法院也因此受到影响，审判独立在一审判决中只是一句空话，司法权威因为一次不公正的审理成为笑谈，污染的是水源，伤害的是民心。

综上所述，本案被告人李少冬没有虚构事实，也没有非法侵占的故意，李少冬与张强生的纠纷系一般的民事纠纷，李少冬本人不构成合同诈骗罪或其它任何犯罪。

司法权威需要司法机关自身树立，尊重法律，尊重事实，超然独立，才能赢得尊重。法院是公平正义的最后一道防线，若不能坚守，国家法治梦想何时才能实现?

请求人民法院依法判决，改判上诉人无罪。

此致

某某市中级人民法院

上诉人 李少冬

2014年3月18日