浅谈人身损害赔偿案件中的后期护理费

作者：李辉盛 发布时间：2010-08-24 15:58:25

后期护理费是一个较为狭窄的法学概念。它是基于被侵权人受损害较为严重的情况下，以体现公平原则的角度，从护理费中派生出来的，其包涵在护理费项目中，但确定的角度和依据与一般的住院期间和医嘱休息期间的护理费存在区别。后期护理费单是指受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的护理费，与受害人在治疗期间或在伤情治愈后的康复期间需要他人帮助而付出的护理费是并列的概念，都是属于护理费的范畴。对于后期护理费，除《工伤保险条例》中规定过生活护理费外，其它法律、法规并没有明确的规定，只是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定了：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”

以致在审判实践中，对涉及后期护理费的处理存在不同的形式，在此，笔者略谈看法，以供同行商榷。

一、后期护理费的计算问题

后期护理费的计算与一般护理费的计算有所不同。按照相关法律、法规及司法解释的规定，护理费一般是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用，存在定残前后的护理问题。人身损害赔偿案件中，涉及护理费项目一般是定残前期间的护理费，这些费用的计算和确定主要是根据护理人数、护理人员的收入状况、护理期限等方面来确定的；而后期护理费除了考虑上述四个方面要素外，还突出了护理级别这一要素。

1、护理人员的收入状况。在计算标准上，一是根据护理人员实际收入的损失，参照误工费的赔偿规定计算。这里所指的护理人员，是指雇佣或专职护理之外的人员，主要是指配偶和亲友。由这些人员进行护理的，如果护理人员有收入，护理费按照误工费的规定计算。二是人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。对于这种情形，无论受害人是否实际支付给护理人员的报酬，也不管其支付多少，均统一参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。三是受害人雇佣护工的，其护理费计算方法与第二种情形相同。

2．护理人数。护理人数的多少，关系到对受害人能否适当的照顾，又关系到赔偿义务人赔偿护理费的数额。护理人员原则上为1人，在特定情形下可以多于1人，具体可以参照医疗机构或者鉴定机构的明确意见，确定护理人员人数。

3．护理期限 。一般原则，计算到受害人恢复生活自理能力时为止；受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但是最长不超过二十年；如果受害人实际需要的护理期限，超过了法院判决的期限，甚至超过了二十年的最长期限，就超过期限的护理费，受害人有权再次请求赔偿（最高法院人身损害赔偿司法解释第33条规定：超过确定的护理期限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付的，人民法院应当受理。经审理认定赔偿权利人确实需要继续护理的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。）。

4、护理级别。护理级别是确定后期护理费数额的一个重要因素，又是由受害人的护理依赖程度和配置残疾辅助器具情况决定的。护理依赖程度就是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖性的程度。依照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.1.4条的规定，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：①进食；②翻身；③大、小便；④穿衣、洗漱；⑤自我移动；护理依赖的程度分3级：①完全护理依赖指生活不能自理，上述5项均需护理者。②大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述5项中有3项需要护理者。③部分护理依赖指部分生活不能处理，上述5项中一项需要护理者。而按照《工伤职工保险条例》第三十二条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”配制残疾辅助器具具体是指致残的受害人在配制残疾辅助器具后，在多大的程度上恢复了生活自理的能力。当配制了残疾辅助器具后，当时能够不同程度地恢复一定的生活自理能力。其护理依赖程度降低，护理级别也相应较低，护理费相应减少。

二、受害人实际被护理的期限短于法院判决确定的期限，其判决所确定的后期护理费的处理

在人身损害赔偿案件中，人民法院依照相关法律和司法解释的规定判决了侵害人赔偿被害人后期护理费，一般都是计算了后期护理二十年。如果受害人实际需要的护理期限，超过了法院判决的期限，甚至超过了二十年的最长期限，就超过期限的护理费，受害人有权再次请求赔偿。对于这一点，最高法院人身损害赔偿司法解释第33条规定：“超过确定的护理期限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付的，人民法院应当受理。经审理认定赔偿权利人确实需要继续护理的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”如此规定，主要是因为：超过法定或者法院判决的年限，受害人的伤残仍然没有恢复，就仍需对其损害进行赔偿。第一次的判决受到各方面因素的限制，只是对其一定时期内的赔偿。这种赔偿基于社会的妥当性和社会的公正性来说是适当的，但对于受害人来说公正性只是相对的。如果受害人超过了期限仍然生存，且其损害后果仍然存在，根据损害赔偿原理，自应对受害人的损失继续赔偿。否则，受害人的损害得不到填平，对于受害人来说是不公平的，也是不人性的，同时也是对社会公正的挑战。正因为如此，在审判实践中也无多大的争议。

然而，对于受害人实际被护理的期限，短于法院判决确定的期限，其判决所确定的后期护理费的处理如何确定，在审判实践中则存在争议。主要有以下几种理解：

一种理解认为，如果受害人实际被护理的期限，短于法院判决确定的期限（例如，受害人在此期限内康复已无需护理，或者在这个期限未满时受害人就死亡的）而赔偿义务人一次性已经支付了该期限内的全部护理费，受害人基于法院的判决一次性取得该笔护理费的，受害人或者其继承人不负返还的义务。其理由是因为一次性给付迫害赔偿金是法律规定的给付原则，法院判决赔偿义务人一次性给付后，即产生既判效力，赔偿权利人获取这笔款项后，所有权即发生转移，其如何使用，在几年内使用，是赔偿权利人自己的权利，赔偿义务人在赔偿权利人死亡后，无权再索回。这在某种程度上也体现了对赔偿义务人分割行为的惩罚。

另一种理解认为，如果受害人实际被护理的期限，短于法院判决确定的期限（例如，受害人在此期限内康复已无需护理，或者在这个期限未满时受害人就死亡的）而赔偿义务人一次性已经支付了该期限内的全部护理费，受害人基于法院的判决一次性取得该笔护理费的，受害人或者其继承人对已无需护理的期限部分护理费用应承担返还的义务。其理由是因为该被害人在法院第一次判决确定的期限内康复已无需护理，或者在这个期限未满时受害人就死亡，这两种情形均说明被害人已无需他人护理，既无需人护理，何谈护理费用。受害人或者其继承人因第一次判决所取得的被害人无需护理期间的后期护理费，应该属于不当得利，既是不当得利，就应该返还。

笔者认为不能一概而论，应当区别处理。上述第一种理解，其偏颇之处在于，过分注重了既判力和保护受害人的利益，而忽视了赔偿义务人的权益。民事争议讲究的是权利与义务对等，突出的是公平合理原则。而我国现行的民事赔偿理论主张的损害赔偿的根本目的是补偿损害，这是侵权行为法的本质和社会功能所决定的。侵权行为法的主要功能之一在于补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。受害人在法院第一次判决确定的护理期限内康复已无需护理，或者在这个期限未满时受害人就死亡，就说明受害人再无护理费用的发生，受害人就没有护理费用的损害，故按照侵权行为法律规范的本质要求和社会功能要求，无损害就没有必要进行救济。因此，赔偿义务人也就没有义务赔偿受害人可确定不存在的护理费用。如果将赔偿义务人没有义务承担的费用基于其是侵权行为承担者而仅以既判力为理由确定由其承受，显然忽略了赔偿义务人的权益。故笔者不赞同这种理解。

上述第二种理解，其偏颇之处在于简单理解化，没有区别不同情况作出不同处理，而是一律确定应当返还。这过于保护了赔偿义务人的权利而忽略了受害人的利益，也是审判实践中不可取的，笔者认为如果受害人实际被护理的期限短于法院判决确定的期限，其判决所确定的后期护理费宜从以下方面区别处理：

一、被害人在法院第一次判决确定的护理期限内康复已无需护理的，自确定无需护理之日起，赔偿义务人不承担给付后期护理费的义务，按照原判决已给付了的，赔偿义务人有权主张受害人返还；赔偿义务人尚未给付的，可主张不予给付。如果过分以既判力来认为不能返还，则违反了侵权行为法理论中的补偿原则。受害人已康复且无需护理了，说明受害人自完全康复之日起已不需要支付护理费用，也就没有护理费这方面的损失，既然这部分损失不存在，按照民事赔偿理论的相关原则，赔偿义务人就不必赔偿受害人。虽然赔偿义务人因第一次判决而先行付给了受害人康复后的护理费，虽然受害人在侵权行为中是被侵权人、是受害者，但其在康复后仍占有赔偿义务人支付或者判决确定支付的其康复后的护理费用，也与相关法律和司法解释的立法精神相违悖。因为护理费用是指护理人员因护理而减少的收入，受害人康复并无需护理后，根本不存在护理人员，也不存在护理费用的发生，故受害人取得赔偿义务人其康复后的护理费用并没有相关法律规定，其所取得是基于人民法院第一次判决，也不是双方协议确定，笔者理解认为与不当得利有相似之处，按照不当得利的处理原则，由受害人适当返还赔偿义务人是应该的。

二、被害人在法院第一次判决确定的护理期限内死亡的，则应考虑被害人死亡的原因，以此来确定死亡后原判决所确定的护理费是否返还。

1、如果被害人是因与原判决处理的赔偿义务人的侵权行为相关而最终死亡的，原判决所确定的后期护理费应该不予返还。比如，被害人因交通事故造成了严重残疾，丧失生活自理能力或者部分丧失生活自理能力而需要护理，如果在护理期间，被害人正是因原交通事故所造成的损害而导致死亡的，并不是与交通事故无关的其它正常疾病或者被侵害行为所导致的，那原判决所确定的后期护理费不应因被害人死亡而返还给赔偿义务人。因为，无论是严重残疾造成生活不能自理还是死亡，都是原侵权行为所造成的，死亡是严重残疾的加重，因残疾的原因导致身体恶化、最终死亡，就是对损害后果的加重，即使不存在后期护理的事实，但因损害的加重，被害人或其亲属的损失也自然有所增加，故对所判决的后期护理费考虑不予返还，笔者认为更符合公平原则。

2、如果被害人是因与原判决处理的赔偿义务人的侵权行为无关的其它侵权行为导致死亡的，原判决所确定的被害人死亡后期间的后期护理费应当考虑返还。比如，被害人因交通事故造成了严重残疾，丧失生活自理能力或者部分丧失生活自理能力而需要护理，如果在护理期间，被害人被他人砍伤致死亡，因造成被害人死亡的原因并非原交通事故所致，而是其它侵权行为导致的，损害后果的加重是其它侵权行为所致，与原交通事故无关，故其死亡赔偿责任依法应由致其死亡的侵权行为人承担，而不应由原交通事故侵权人承担。正因为其它侵权行为造成了被害人死亡，被害人已不需要继续后期护理，其后期护理费损失就不再发生，既然没有发生后期护理费，自然就不应由原赔偿义务人进行赔偿，否则就扩大了侵权人的赔偿责任，与侵权赔偿责任理论中的补偿原则不相符。

三、如果后期护理费用是调解确定的，无论受害人实际被护理的期限是否短于法律规定或者双方协商确定的护理期限，其后期护理费用一律与调解确定为准，不管赔偿义务人在被害人无需护理之日还是死亡之日是否按照调解给付了后期护理费，赔偿义务人仍应向被害人或者其继承人履行给付后期护理费的义务。调解是被害人与赔偿义务人对赔偿数额的协商一致，是当事人双方的真实意思表示，既包涵了被害人的让步，也包涵了赔偿义务人的主动补偿。虽然被害人死亡，但其赔偿主动性并没有丧失，只要他有责任、有能力就应履行其诺言，实现其赔偿主动性。即使死亡了，也应优先用其财产履行赔偿义务。

参考文献：

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编辑：李超奇

文章出处：湖南省资兴市人民法院