被告**机电设备有限公司代理词

审判长、审判员：

湖北民基律师事务所接受被告**机电设备有限公司委托，指派李铁祥律师作为其诉讼代理人参与庭审。现结合本案焦点发表如下代理意见。

一、 原告的专利技术具有无效性，法院应当中止诉讼。

原告的专利保护范围不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款关于权利要求应当清楚的规定。

原告的专利缺少解决其技术问题的必要技术特征，不符合专利法实施细则第21条第2款的规定。

权利要求不清楚、完整，致使本领域技术人员无法实现，不符合专利法第26条第3款的规定。

权利要求得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款规定。权利要求不具有创造性，不符合专利法第22条第3款规定。

国家知识产权局专利复审委员会已受理被告的无效请求。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，原告已向贵院申请，请求中止本案诉讼，一般情况下法院应当中止诉讼。

二、被告被控侵权技术与原告的专利全部技术特征相比，至少有四个技术特征不相同也不等同，二者存在实质性区别，不构成侵权。

专利法》第59条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”最高人民法院2009年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

根据以上规定，通过当庭将被告的珩磨工具与原告的专利权利要求和说明及附图等进行比对，发现，两者存在以下明显的区别：

1、发明主题不同：原告是一种用于普通机床的珩磨工具，而被告是一种用于专用机床上的珩磨工具，与其他普通机床不能结合使用。

2、珩磨杆不同。

A、结构不同：原告的珩磨杆是开放式的，珩磨杆上连接的有进给机构，包括进给手轮，以及与手轮和内轴相传动内、外齿轮。而被告公司的珩磨杆是两端封闭的外表光滑的管，珩磨杆外表不接任何机构。

B、工作原理不同：原告的油石进给是通过人工用物间断性摩擦手轮改变珩磨杆内、外轴转速来实现。属于人工操作，完全凭操作工的经验和熟练程度来主观把握。而被告公司油石进给是通过主轴箱内的机构，用电脑控制伺服电机来实现的，属于电脑智能化控制，精确度、智能化、规格化程度不同同日而语。

C、是公知技术。虽然被告与原告的珩磨工具，均包括珩磨杆、油石座，控制油石座进给的进给组件，但这对于珩磨机，无论高端、低端，进口还是国产珩磨机，均相同，是本领域公知技术。

3、连接杆也不相同，也不等同。

A、机构结构不相同也不等同。

原告是莫氏锥柄连接，是一种机构领域公知的连接方式，包括车床的卡盘、尾座、钻床的钻头，镗，铣床的刀杆等均普通使用，是公知技术。其结构由莫氏锥柄、和机床自带的莫氏锥套两零件构成（见原告专利说明书附图3、4）

被告的连接杆为双万向节连接，是本机床的专用连接，由主轴外连接叉、圆环活结、转动套、转动螺钉、万向节1、四方活结块、活结销、活结销套、开口圆环、万向节2、小外六方轴、杆接连接叉、芯轴、定位块、挡销、定位螺钉以及若干标准件组成，结构复杂，技术含量非莫氏锥柄连接可比。

B、工作原理不同。原告的莫氏锥柄连接是自定心连接，只能在同一轴线上传递转动。被告公司是专用双万向节连接，可以将转动向任一轴线方向转动。

C、功能、作用不同。原告的连接，只能起到同步传动磨头旋转动力的单一功能；而控制油石进给的功能是靠人工搬运操作同步实现。而被告公司的机构可同时输出两种转速，基中一种同步，起磨头旋转的功能；另一种可同步，可异步，由电脑控制伺服电机起控制油石进给的功能。

4、进给机构不同也不等同。

A、机械结构和安装位置不同。

原告进给机构，由手轮、进给手轮的内轴、以及之间传动的内外齿轮组成，安装在珩磨杆上。

被告公司的进给机构安装在主轴箱上，也就是机床上，不属于珩磨工具的组成部分。

B、工作原理不同。

原告是通过人工手握进给手轮，使进给手轮受阻力停止或减速转动，凭工人感觉和经验判断，不能定量，不能检测，完全凭工人经验和自我感觉。

被告公司工作方式是由机床内的传感器检测磨头的压力，通过电脑与设置的压力进行比对，分析运算，由电脑给出控制信号，控制伺服电机按指定的进给函数方程动态进给，是实时检测，实时进给，可定量、定性，进给的数字可测可控。

C、技术效果不同。

原告人工手动进给，压力不可能很大，效率不会很高；进给不能定量、定性的控制，同时对进给的行程、压力不能检测，所以精度不会高，产品的精度受人为因素影响很大，这样会导致同批次或不同批次产品比较，精度的误差值会很多，很大，产品精度稳定性差。

被告公司的产品由三台高性能电脑加上高精度传感器和德国高精度伺服电机联合使用。传感器相当于人的感觉器官，如人眼；电脑相当于人脑，伺服电机相当于人的腿脚。人眼发现问题，大脑分析处理问题，控制腿脚采取相应的动作，从而达到最佳状态，所以精度高，自动化智能化程度高，产品精度受人为因素影响极小。同批次或不同批次产品，精度高且稳定性好。

以上特征不同说明，被告被控侵权技术没有覆盖原告专利技术的全部必要技术特征，没有落入原告专利权的保护范围。

三、被告的被控侵权技术属于专利法规定的现有技术，依法不构成侵权。

1、被告提交证据证明，被告的珩磨工具与进口瑞士善能珩磨工具技术特征具有相同性可等同性。而瑞士善能珩磨工具早于原告所申请专利权的时间2009年1月6日。

（1） 主题相同：均是一种专用机床的珩磨工具，可与善能HTH系列机床的珩磨工具互换。

（2） 组成构件相同：珩磨工具均由珩磨杆、珩磨头、连接珩磨杆与机床的连接杆、油石进给组件构成，可与善能HTH系列机床的珩磨工具互换。

（3） 机械部件相同，但工作原理更具创新性，技术更进步。善能PLC是老式技术，响应具有滞后性，不能实时控制。被告公司是微电脑配合传感器控制，反应速度快，运算功能强大，能实时监控，进给更精确更稳定。

善能连接珩磨杆与机床的连接杆是双万向连接，外万向节带动珩磨杆同轴输出动力，内万向节通过PLC系统读取主轴电流信号分析运算后，带动内杆同步或异步转动输出动力。（见图一、图二）

而被告公司连接珩磨杆和机床的连接杆是双万向节连接，外万向节带动珩磨杆同轴输出动力，内万向节通过电脑读取传感器讯号分析运算后，带动内杆同步或异步转动输出动力。（见原告所折被告机床图四、图五、图十三）。

（4） 进给相似：善能是直流伺服电机进给（见图十九），被告公司是交流伺服电机进给，但均安装在主轴箱上，功能相似，但交流伺服更稳定可靠。

（5） 珩磨杆相同：均是两端封闭的外表光滑的管，珩磨杆外表不接任何机构。被告公司与善能公司的珩磨杆可以互换。

珩磨头的组成构件相同，工作原理相同：均是由驱动叉、珩磨头框架、油石保持架、刮板保持架、刮板座、油石座、进给组件组成（见图九、十、十一、十二、十三、十四、十五）。其中进给组件由偏心盘、双内齿轮、中心体、定齿轮、小外齿轮和长齿轮、与长齿轮啮合的油石保持架、刮板保持架上的齿条组成。（见图十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、图十、十一）。工作原理是先通过两级一齿差行星减速，将进给转速降下来后再通过齿轮条机构将转动变为油石、刮板的径向直线运动来实现珩磨头的涨缩进给功能。

2、根据《专利法》第22条第二款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；……。”第五款规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”最高人民法院2009年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条第1款规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。《专利审查指南》第二部分第三章2.1.3将公开的方式分为书面公开、使用公开和以其他方式公开。并规定：“只要通过使用，使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。”

根据以上法律、司法解释的规定，我们认为，被告被控侵权技术，在原告专利申请日之前，已有专利文献予以公开，且有实物技术产品公开使用，该产品和技术最早从1983年（英国专利文献）、1993年（中国专利文献）就已处于任何人想得知即可得知的状态，已经构成专利法规定的“现有技术”。 根据专利法第六十二条，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

四、原告要求赔偿的证据不确实、不充分，不能证明原告的赔偿数额诉求。

原告是选择“专利人受到的实际损失进行确定赔偿数额”的，对此，我们针对原告的具体计算，提出以下代理意见：

1、销售量减少数量。原告计算为11台，我们认为，现有证据只能证明被告销售3台，即“鸿得利”2台，无锡1台。至于无锡这台机床上标示编号“11”，只是被告的销售技巧与策略，并不必然的推理出被告公司已经销售11台。

2、专利产品的合理利润。

对此，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
这里，关于“合理利润”，就有营业利润与销售利润之分，很明显，销售利润应当高于营业利润。

依据以上法律规定来分析，

A、原告以本公司珩磨机自己单方面制作的成本以及销售价格为计算依据，是无效的。因为成本与销售价格是原告单方面制作，不具有真实性、合法性。

B、原告以销售价格减去珩磨机成本，从而得出利润，这种方法是错误的，完全没有考虑公司的人力成本、管理成本、折旧成本、销售成本等会计计帐应当考核的成本，是不符合会计成本考核的，是错误的。

C、原告的专利技术珩磨工具只是珩磨机的一个零部件而不是全部，而原告在用销售价格减去珩磨机成本时，未能计算出珩磨工具本身的价值及其在实现成品利润中的作用，是违反《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定的“侵犯实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。

D、制止侵权开支32000。原告认为是为制止侵权开支所支付。法律规定侵权的赔偿额应当包括制止侵权行为的合理开支。合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用。权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额之际内。我们认为，法律强调必须同时具备两点，一是因调查、制止侵权行为所支付；二是合理性。但此笔开支发发票上没有明确项目，不能认定是为了制止侵权而支出。而且，此笔费用没有相应法律依据，不符合专利事务所收费标准；第三，具有任意性，认为此笔费用法律规定将来由被告承担而放任费用扩大，超出了法律规定的“合理开支”范畴。

综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。

谢谢！

代理人：湖北民基律师事务所李铁祥律师

2013年6月26日