律师文集
李新律师
上海-上海
从业17年 主办律师
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诉讼法(之二)
更新时间:2011-04-13


一、(诉讼法)被告无法找到如何处理

问:被告传票被退回,接到法院电话后表示不出庭,又不告诉现户籍地址,该如何处理?

答:受送达人送达地址不明,但能通过电话录音等方式联系,其在法院电话通知后,拒不到庭参加诉讼,也不提供准确的送达地址且有恶意拒绝接受诉讼文书行为的,经电话等通讯方式释明相关法律后果,由法院送达人员做好电话录音记录后,对自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址,予以邮寄送达,法院收到邮寄回执后,即视为送达,无需适用公告送达。至于户籍地址,可凭委托律师去福州路上海市公安局户籍资料档案室,根据其姓名、身份证号码进行查询。


二、(诉讼法)案外人异议的程序

问:我公司财务误将一笔货款汇入别人帐户,而这个帐户是被法院查封,请问我公司有啥办法把这笔追回吗?急急急

答:你可以向法院提出案外人异议,要求法院中止执行这笔款项。法院应当按照《民事诉讼法》第二百零四条的规定进行审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。你如不服,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起确权诉讼或者不当得利诉讼。


三、(诉讼法)财产保全的主体

问:我司与分公司有经济纠纷,是否可封另外分公司账户

答:分公司如果有营业执照的,可以视为民事诉讼法规定的其他主体,有诉讼主体资格;但同时也可以将总公司列为共同被告,一并诉讼。如果没有营业执照,应将总公司列为被告。由于分公司不具有独立承担民事责任的资格,因此在进行财产保全时,可以申请将总公司列为被告或者被执行人,并将其他分公司的财产线索,包括银行账号等一并提供,进行保全。


四、(诉讼法)鉴定书的质证

问:麻烦律师问一下,我刚结了一个民事诉讼,败诉了。因为我是自述没有找律师,其中有很多疑点,我想请教的是被作为证据提取指纹作鉴定的原件,最后是不是要归还当事人。还有指纹鉴定书最后当事人能不能拿到。我怀疑鉴定比对的真实性,索要提供指纹鉴定的原件和鉴定书,都被拒绝,回复是存档在司法机关,当事人无权索回,因为对法律条文也不懂,所以跪求律师百忙中回复,多谢!

答:如果指纹鉴定原件是你提供,当然要归还你;如果不是你提供的,当然不用归还你。如果司法机关索要原件存档的,你作为当事人有权要求阅看案件证据材料。但无论如何,鉴定书原件是应当给你一份的,是原件才能顺利进行质证。如果原审没有就鉴定书的内容和合法性与你进行质证就判你败诉,属于严重错误。可以考虑聘请律师在二审中为你争回合法权益。


五、(诉讼法)分公司是否具有主体资格

问:甲鱼分公司1签订了合同,分公司1在注销前是登记为一级法人的,现该分公司1被注销,之后总公司又在该地设立另外一个分公司2,由该分公司2接管分公司1在注销前的一切业务,这样,甲欲起诉,则该起诉总公司还是分公司2?谢谢

答:分公司本身不具有民事主体资格,但如果有营业执照的,可以作为民事诉讼法规定的其他组织身份作为民事诉讼主体。但如果分公司不能单独承担民事责任的,你可以要求总公司承担相应的民事责任。本案如果分公司2已经接管分公司1的所有业务,且具有营业执照的,你可以起诉分公司2;同时也可以起诉总公司要求连带承担民事责任。


六、(诉讼法)撤销劳动争议仲裁裁决

问:我的仲裁裁决书已经生效,我去的人民法院申请执行,双方都是5月22号收到裁决书,我是6月23日去人民法院申请执行,7月8日人民法院让我去法院执行调解,可之后的7月9日中级人民法院来电话告诉我对方已经提出撤消裁决,我是一个月之后去申请的执行,我申请执行的时候人民法院为什么没有告诉我对方已经申请撤诉,反而我申请执行之后中级人民法院才告诉我对方已经申请撤诉的消息,这是怎么回事,谢谢律师了

答:你误会了。撤销仲裁裁决并非是对方当事人在仲裁阶段已经撤诉。你申请执行是在基层人民法院,撤销仲裁裁决案件只能由中级人民法院受理,因此执行的法院并不知道对方已经提出撤销仲裁裁决的申请。因此,如果对方的撤销仲裁裁决的请求确实是在收到仲裁裁决书之日起三十内提出,本案的执行应予中止,你应该去中级人民法院对对方提出的撤销仲裁裁决的案件进行应诉。


七、(诉讼法)证据的概念

问:有人用银行对帐单举证证明混充归还欠款,但实际上银行对帐单上所反映的来往款项与应该归还的款项不是一码事,而是其他用途的款项往来。问题银行的对帐单是真实的,若拿它证明已经归还欠款却不是真实的。请问,这样的(银行对帐单)证据,应该叫什么证据?叫伪证?假证?或其他?

答:证据有三性,客观性(真实性)、关联性、合法性。你所举的证据,在客观性(真实性)方面和合法性问题上可能没有问题,但在关联性方面存在问题(所证明的事实不唯一,存在其他可能性)。因此不能单独认定为证据,需要和其他证据结合起来看才能证明案件的事实。没有其他证据参考的,不能证明所欠银行款项已经归还。


八、(诉讼法)执行财产的调查和分配

问:2009年3月,一个以前的生意伙伴(下列简称A人),问我借40万人民币搞公司,因数额比较大,就让他写了借条,他承诺2009年3月底还清数额,如还不了就以名下上海莲花路一栋物业抵押后还债!但到了月底后没有还钱,以各种理由诉苦,看在以前朋友一场的份上,就相信他会想尽办法还钱的,继续给他机会让他去筹钱,这样一拖就是拖了大半年,当时由于觉得还钱日期不保险的情况下,在2009年10月份碰到他后,让他换了借条,然后将日期改成10月底了,没想到,这次碰头就变成了最后一次碰头,无法找到他,手机也换了,找到A人的妻子,他妻子也声称找不到他,于是乎找到上海闵行去房产交易中心去查询他的房产,没想到的是已经被法院冻结了,这一来说明他不止欠我一个人的钱,别人已经将他的房产保全了。现在不能再拖了,如何能将这笔钱尽快有效的拿回,他的房产没被没收,是不是法律在保护他,因为只有一套物业的原因,所以不能将他没收拍卖还债呢?请各位看到这条咨询信息后,觉得有把握能要回债款的律师发表一下您们宝贵的意见。

答:此事确实不宜再拖,应尽快向法院起诉。从你反映的情况看,似乎债务人对你的债务没有办理过房产抵押登记手续。根据《最高人民法院关于关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定,有抵押担保的债权优先于没有抵押担保的债权受偿。第90条规定,被执行人为公民,其全部或主要财产已被人民法院保全,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。因此,如果该房产就是债务人的主要财产、且可以拍卖的,虽然已经被其他人保全,你仍然可以申请参与分配;但有担保的债权优先于你受偿。只有一套房的,从目前司法环境看,很难拍卖受偿。建议你尽快聘请律师,就此人的其他财产,诸如银行账号、股票、车辆、债权等展开调查;如果能够率先保全,在这些财产的处理过程中你就享有主动权。


九、(诉讼法)如何采取保全措施

问:公司设备没有入在账上,他怎么可以查封公司财产呢

答:如果根据买卖合同,设备已经交付给贵公司,那么所有权就已经属于贵公司,属于贵公司的资产,可以查封;并不是没有入账就不能查封。此外,如果设备放在贵公司的生产、经营场所,只要贵公司没有相反证据证实,法院可以暂时先推定该设备是贵公司所有。但法律允许贵公司对此事提出执行异议;如果异议成立的,法院应当解除对设备的查封。


十、(诉讼法)在政府见证下的调解协议是否有效

问:在地方政府协调下,我父亲和三叔签订一份协议,原系争房屋的拆迁安置款一人一半,赔偿面积也一人一半,当时政府的纪委和拆迁办以及村干部很多人在场,还加盖了村公章,请问这样的协议受法律保护吗?我三叔能不能推翻这份协议?

答:根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条,经人民调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。如果你三叔想反悔的,必须举证证实该协议具有法律规定的无效或者可撤销情形的,才能支持。


十一、(诉讼法)笔迹鉴定

问:怀疑笔记伪造,是否能检验出书写时间?

答:要看检验单位的技术水平、是否原件、书写的墨水种类、笔记的材质等多方面情况而定。但从本律师的经验来看,一般来说书写时间是比较难鉴定的。


十二、(诉讼法)夫妻共同财产的保全

问:我老公和合伙人开了公司,专门做外贸,从美国接单在国内找厂家做。最近一单完成且已发货,但是货物到达美国时发现发霉了,美方拒收,表示要扣除1/3货款。而中方厂家不认同货物的问题,坚持全款。之前我老公和他合伙人以公司名义做担保,表示只要货物发出,会在规定时间内将钱款给中方。现在中方见钱无法全款拿,就起诉我老公和他合伙人(中方知道我老公他们公司没钱,所以告他们两个人,而不是公司),今天发现法院把我们的房产冻结了,而房产所有人是我和我老公两个人的,属于夫妻共同财产,请问他们告的是我老公,凭什么冻结夫妻共同财产,另外我之前将我老公名下所有财产转入我的名下了,那么请问他们有权利因此冻结我名下的财产吗?望能给予答复,谢谢!

答:根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条,对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结,并及时通知共有人。因此虽然你不是被告,但你老公是被告,因此法院可以查封、扣押、冻结你们共同所有的房产。如果法院在诉讼过程中追加你为共同被告,或者在执行过程中法院追加你为被执行人的,或者原告以你和老公恶意转移财产要求撤销财产转移行为的,法院可以冻结你的财产,但在没有追加之前,法院不能冻结你的财产。


十三、(诉讼法)当事人法律文书送达地确认书

问:当事人法律文书送达地确认书应该怎么样填写

答:根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第五条,当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式,并签名或者捺印确认。因此,你应准确填写自己的有效送达地址。如果确认的送达地址有误,导致你无法收到诉讼文书的,法院的送达行为有效,由你自行承担不利的诉讼后果。


十四、(诉讼法)证人证言

问:请教律师:证人出庭作证时能否出示由证人收集的证据?如果可以的话证人的证据是否要像被告那样在举证期限届满之前向法院提出?也就是说民事诉讼法和相关司法解释对证人的证据有什么限制,特别是在新证据方面。

答:一、我国的民事诉讼法和律师法都没有规定普通公民可以自行调查取证,公民代理的也不例外。因此除了法官之外,只有律师有一定的调查取证权。因此证人不能直接调查取证,只需要就自己所感知的事实出庭作证即可。对于证人自行收集的证据,如果对方提出异议,法院不应该加以认定;理应在出庭前由代理律师重新调查,或者由当事人申请法院调取才符合证据合法性的规定。二、证据原则上都应该在举证期限届满前提供。三、“新的证据”、“可视为新的证据”的提出必须符合民事诉讼法和《证据规定》;不符合规定的内容或者形式要件的,不能作为新的证据认定。


十五、(诉讼法)保留所有证据的意义

问:借款人总借我20万,期限是09年6月到10年6月.但是在这一年中又向我借过10万,后来通过银行转账还给我!我把借条也给他了!!想咨询一下打官司的话这10万会不会被法院认为是还得我20万的当中一笔!!

答:只要你能够拿出第二次借款时借给他10万,他出具给你的收条,或者银行转账凭证,就能够证明第二次借款10万元行为的存在。否则还真是很难证明第二次借款行为的存在。


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