犯罪未遂的条件分析-找法网

律师文集

金钢律师

浙江-金华

好评人数

帮助人数

一小时内

平均响应时间

犯罪未遂的条件分析

更新时间：2013-10-23

犯罪未遂的条件分析

摘要：犯罪未遂的成立要件的理解是我国刑法学中的一个重要问题。目前有关这一问题的学说,如“形式着手说”、“犯罪目的说”、“犯罪构成要件说”，都是从片面理解犯罪构成理论的角度出发,形式地分析探讨,存在许多问题。根据我国现行刑法规定，成立犯罪未遂必须符合以下三个条件：第一，“实行的着手”：必须强调着手是“具有实现犯罪构成结果的现实危险的行为”以及考虑行为人的主观意思，注意做到主客观相统一；第二，对“犯罪未得逞”的理解，做到正确理解犯罪构成要件完全具备和区分不同类型的犯罪,确定犯罪未得逞的具体标准，如盗窃罪等侵犯财产性犯罪和绑架罪等侵犯人身权利性的犯罪；第三，由于“犯罪意志以外的原因”，这里的意志以外的原因不是泛指犯罪分子在犯罪前或在作案过程中没有预见的一切意外事实,而是仅指那些一经出现,或一经成为现实,犯罪分子正在实施或想要实施的特定犯罪就不能得逞的事实。

关键词：犯罪未遂;着手实行;犯罪未得逞;

Conditions of attempted crime

Abstract：The establishment of criminal attempt to understand the elements of the criminal law is an important issue. The current doctrine on this issue are from one-sided understanding of the perspective of the component theory of crime, form of analysis of many problems. Stipulated according to our country present criminal law that the tenable criminal attempt must meet the following three conditions:the first \"The practice of place to start\": start must be stressed that, \"Ju You realize the real danger of crime Goucheng results of Xing Wei,\" and Kaolvhangwei Ren The subjective meaning, attention to achieve the objective and subjective unity; second, the \"crime does not succeed\", we do correctly understand the constitutive elements of crime is fully equipped and distinguish between different types of crime, crime did not succeed to determine specific criteria, the third , as \"the will of crime for reasons other than\" is confined to those who once appeared, or once a reality, criminals are being implemented or want to implement the specific facts of crime can not succeed.

Key Words：Criminal attempt; set out; crime did not succeed;

一、犯罪未遂与犯罪未遂成立要件的概述

（一）犯罪未遂的概述

有关对犯罪未遂成立要件的理解历来都是我国刑法学中的一个难题,也是检验刑法学者有关刑法基本立场的试金石。各国立法及刑法理论关于犯罪未遂主要有两种不同的主张：一是狭义的犯罪未遂，即已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂情况的未完成形态。这种主张将犯罪未遂区别与犯罪中止。二是广义的犯罪未遂，即行为人已开始实行犯罪而未达既遂的情况，把犯罪中止也包含在内，认为只要犯罪行为已经实施，无论是出于何种原因而致犯罪未达到既遂的形态，都是犯罪未遂，包括障碍未遂和中止未遂。我国刑法采取的是狭义的犯罪未遂。

同时,现行刑法在有关犯罪未遂的成立要件上,是使用“着手”、“未得逞”等一般人难以理解的法律术语加以规定的,最高司法机关对此也没有做出相应的说明和解释,这更增加了对犯罪未遂的成立要件的理解难度。

（二）犯罪未遂的成立要件概述

从我国刑法学界关于的研究现状来看,可以说是众说纷纭。通说观点是从犯罪构成的角度出发,以刑法分则所规定的具体犯罪构成为中心,考虑犯罪未遂的成立要件,认为只要着手实行了具体犯罪构成的部分行为,在由于意志以外的原因而停止下来的时候,就成立犯罪未遂。[①]这种从具体犯罪构成的角度来分析犯罪未遂的成立要件的的优势在于,形式上能够对行为犯、危险犯、结果犯等各种不同的犯罪类型,满足罪刑法定原则的要求。但是,这种分析存在以下两个方面的问题:

首先,我国刑法分则在各个犯罪的规定上,和国外的情况不同。国外刑法在具体犯罪的规定上,采用了以既遂犯为原则,而以预备、未遂犯为补充的模式,而我国刑法分则在各个具体犯罪的规定上，没有将预备、未遂和既遂形态分别开来，而是将它们统统规定在同一个条文中，也就是说,在某一具体犯罪的规定中,同时涵盖了犯罪的各种停止形态在内,因此,能否以“已经着手实行了具体犯罪构成的部分行为”将预备犯和未遂犯等区分开来,值得怀疑。

其次,犯罪未遂是对没有造成现实的危害结果的行为进行处罚,是为了有效保护合法利益,维持社会秩序所采取的预防性惩罚措施。因此,在考虑犯罪未遂的成立要件的时候,不仅要考虑法律的具体规定,而且还要考虑当时当地的社会治安状况以及人们的一般处罚等需要实质判断的因素,[②]而上述通说观点没有考虑到这些因素。

根据我国现行刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”据此,我国刑法学说认为,成立犯罪未遂必须符合以下三个条件:一是行为人已经着手实行犯罪;二是犯罪未得逞;三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。以下,我将对上述大家公认的三项犯罪未遂的成立要件为基础,分别展开论述。

二、要件一：已经着手实行犯罪

（一）实行的“着手”理解

犯罪分子已经着手实行犯罪是构成犯罪未遂的前提条件,也是区分犯罪未遂和犯罪预备的主要标志。因此,犯罪的着手,在犯罪未遂的认定上,有着举足轻重的地位。

什么是实行的“着手”,刑法理论学界上众说纷纭,但就我国目前的情况而言,最具有代表性的对立观点主要是以下两种:一是通说的观点,可以称为“形式着手说”,认为所谓着手,是指行为人开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为,如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等(通说) ;二是少数说的观点,可以称为实质着手说,认为行为人已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时,就是实行行为的着手。[③]

（二）形式着手说以及其存在的缺陷

形式着手说认为 “行为人开始实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为”为着手。这一观点存在着以下缺陷:

第一,本身存在自相矛盾的缺陷。日本学者植松正提出,实施犯罪构成要件的行为以及与此直接密接的行为就是着手。所谓密接行为是指其行为本身虽不属具体犯罪构成客观要件的行为,但与后者有密切联系的行为。例如为了杀人而向对方心脏部位瞄准手枪行为,属于杀人的实行的着手。对此,任何人都没有异议,但这是否实现了杀人罪构成要件的一部分呢? 严格地说没有任何符合构成要件的事实,应当说只是与此密接的行为。如果认为没有开枪就不是着手,则不当地缩小了未遂犯的处罚范围,不能实现刑法作为社会规范的目的。对于这种“密接行为”,有的学者依据通说提出了批判,认为这种学说有失严谨。在围绕行为人瞄准犯罪对象的行为是否属于实行行为上,他们提出应当扩大实行行为的范围,即犯罪实行行为不应指犯罪活动中的某个具体行为或动作,而应指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动。从这种观点可以看出,其本质在于实行行为应是一个阶段。这与形态的概念相矛盾。

第二,缩小了未遂的范围。　按通说要求,杀人的着手是扣动枪支的扳机之时,瞄准不属于着手;盗窃的着手是开始伸手窃取财物,仅接近财物或选择盗窃之物之时还不是着手。这就限制了未遂的范围,使一部分犯罪行为不能受到刑法追究。

第三,具有不明确性。我国刑法通说过于注重从形式上判断行为是否符合构成要件的具体要求,这种说法在很多情况下并不明确。如“故意非法损害他人身体健康的”构成故意伤害罪,“强行劫取他人财物的”构成抢劫罪,“秘密窃取他人财物的”构成盗窃罪。那么什么行为属于损害要件、什么行为属于劫取要件、什么行为属于窃取要件,仅仅从形式上判断是很难下结论的,判定标准也是不明确的。

（三）实质着手说

实质着手说主张“只有在行为人开始实施行为人所直接追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为”时,才是犯罪的着手。

（四）笔者的观点

我认为,所谓实行的着手,就是开始实施行为人所追求的、具有引起某种犯罪构成结果的现实危险的行为。

在这里,首先强调着手是“具有实现犯罪构成结果的现实危险的行为”。我国刑法将犯罪预备和犯罪未遂明确地区别开来,并明确他说明犯罪预备是“为了犯罪,准备工具,制造条件”的行为,从而可以看出,在刑事立法上,我国刑法在有关犯罪未遂的立场上,是采取了客观主义的见解。客观主义刑法理论认为,预备行为是为实行行为做准备的行为,它没有导致构成要件结果发生的现实危险;相反,实行行为是能够引起犯罪构成要件结果发生的现实危险的行为。因此,实行行为与预备行为的本质区别在于,前者具有导致构成要件结果发生的现实危险,而后者则没有这一危险。[④]

其次,强调必须考虑行为人的主观意思。危害行为是主客观要素的统一,因此在有关实行行为的着手的问题上,当然也必须考虑成立犯罪所必要的主观要素即故意。如行为人向牵着一条名贵的狗在散步的人的方向射击,子弹恰好在人和狗之间穿过的场合,如果查明行为人是出于杀人的故意的话,则其行为就是故意杀人未遂;如果行为人只是具有杀狗的意图的话,则该行为是故意毁坏财物未遂。另外,同一行为,对于此罪来说是具有导致结果发生的现实危险的行为,但是,对于另一罪来说,可能不是具有导致犯罪结果发生的现实危险的行为。例如,窃取枪支的行为,相对于盗窃枪支罪而言,是具有导致枪支被盗的结果发生的现实危险的行为,但是,对于意图取得枪支之后再行抢劫的犯罪来说,该盗窃枪支的行为就不是具有发生财物被抢的犯罪结果的现实危险的行为。所以,在判断某种行为是不是具有导致某种犯罪结果发生的现实危险的行为时,必须考虑行为人的主观故意内容。但超出故意内容以外的因素,如行为人的主观恶性、犯罪计划等,则不必要也不应当考虑。[⑤]

至于什么样的行为才具有“发生犯罪的现实危险”,则要根据具体情况具体考虑。例如,要考察行为人是不是已经接触或者接近犯罪对象,行为人是不是已经开始使用犯罪工具,行为人是不是开始利用了所制造的条件,等等。本来,从犯罪是具有应当承担刑事责任程度的社会危害性的行为的立场来看,犯罪原则上是已经造成了现实的危害结果的行为。但是,为了保护社会中比较重要的利益,对于一些发生概率很高的行为,即便没有造成现实结果,也必须予以处罚,以维持现存的社会秩序。这便是刑法中处罚未遂犯的原因。

因此,在考虑行为的着手的时候,也必须注意到这一点,对于威胁到重要利益、多发性的犯罪,在着手的认定上,往往比一些侵害轻微利益的犯罪的着手的认定要宽松,以体现处罚未遂犯的本来目的。如在强奸案件中,行为人在开始实施将被害人往汽车车厢里强拉的行为的时候,就可以说,该行为具有引起强奸结果的现实危险,是强奸行为的着手;相反地,在偷偷潜入他人住宅盗窃的场合,仅仅具有入室的行为,还不能说行为人已经着手,因为,此时还没有引起财物被盗的现实危险,只有在行为人入室之后,已经开始寻找财物的时候,才能认定为着手。

(五)分析“间接正犯”的着手

间接正犯即一个有刑事责任能力的人诱使一个没有刑事责任能力的人一起实施危害社会的行为;或一个法人利用一个没有刑事责任能力的自然人一起实施危害社会的人。我国刑法无此规定,将其认为是前者的单独犯罪。[⑥]认定间接正犯的着手目前存在两种观点:一是认为利用者开始实施利用被利用者的行为就是间接正犯的着手;另一种观点认为被利用者开始实施犯罪行为时为间接正犯的着手。而我国刑法通说则采用前一种观点。

我认为第二种观点更为合理。原因是利用行为本身并不能导致结果的发生,只有被利用者开始实施犯罪行为时才具有结果发生的危险性。未遂犯应当是具有结果发生的危险的行为,而利用者实施利用行为对结果发生的危险并不具有必然性,他的这一行为只是他实施整个犯罪过程中的一部分;并且这一部分对危害结果发生的危险性并未起主要作用,相反只有被利用者实施犯罪行为才是实行行为的开始。例如，王某让小孩小丁将一炸弹送至甲的窗下。王某利用小丁的行为对于炸死甲这一结果的发生并不具有必然性,它只对甲的生命健康构成了初步危险这种危险还未到处罚未遂中危险的量的程度。只有当这种危险开始增强,即小孩将炸弹送至窗下的行为时,才对危害结果的发生构成了具体程度的危险。同时按照我国刑法理论,被利用者只是利用者实施犯罪行为的工具,这种犯罪被认为是前者的单独犯罪,那么这里就应被视为只存在利用者一个人的行为,而不是两个人的行为。从这个角度来看,将炸弹放至窗下才应当是着手实行行为。

三、要件二：犯罪“未得逞”

（一）犯罪“未得逞”的概述

我国刑法理论界和司法实践部门普遍认为“犯罪未得逞”是把握犯罪未遂和犯罪既遂的基本标志。所以,要准确区分犯罪的既遂和未遂状态,就必须对“犯罪未得逞”的含义有正确的认识,并予以恰当的认定。

对“犯罪未得逞”的含义,刑法理论上一直存在“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“犯罪构成要件说”、“综合说”之说。

（二）犯罪目的说及其存在的缺陷

犯罪目的说认为它犯罪未得逞是指犯罪人主观上的犯罪目的没有达到,即犯罪人通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生。[⑦]我认为,这种观点存在较为明显的缺陷。

首先,在刑法明确规定具有犯罪目的的一类犯罪中,一部分是以危害国家安全为目的的危害国家安全罪,一部分是其他普通刑事犯罪。刑法理论和司法实践一致的看法是把这种法定的目的作为构成这类犯罪的要件,而不是作为划分既遂与未遂的标准。

其次,在以犯罪行为是否完成作为划分犯罪既遂和未遂的一类犯罪中，“犯罪目的说”无法自圆其说。因为有一些犯罪,如强奸罪和奸淫幼女罪,不论是采纳“插入说”还是“接触说”,都不是以是否达到行为人的目的为标准来判断犯罪是既遂还是未遂的。

再次,在以法定危险状态是否出现作为成立要件的危险犯里,以及着手实行即达到既遂而没有未遂的直接故意犯罪(如举动犯) 中,“犯罪目的说”会导致错误。在这些犯罪中,行为人也有目的(如破坏交通工具罪中,行为人实施破坏交通工具的目的,是希望发生交通工具倾覆、毁坏的危险) ,但是,按照法律的规定,却不能以行为人的犯罪目的的实现为犯罪既遂的标准。因此,“犯罪目的说”是不足取的。

（三）犯罪结果说

犯罪结果说认为犯罪结果是否发生,是区分犯罪得逞与否的标准。这种观点有一定的合理性,在以法定的犯罪结果是否发生作为犯罪完成与否的一类犯罪中,它是正确的。但是,其缺陷也十分明显,在以法定的犯罪行为完成与否作为区分既遂与未遂的一类犯罪中,结果无从谈起,因为这种情况下只讨论犯罪行为的完成问题,而不要求物质性的、有形的犯罪结果的发生。同样,对于以危险状态的有无作为划分犯罪既遂与未遂的一类犯罪中,犯罪结果的发生与否,也根本不可能作为标准适用,因为即使造成了物质性犯罪结果,也只是属于犯罪结果加重的问题。因此,“犯罪结果说”无法适用于所有存在犯罪既遂与未遂之分的直接故意犯罪中,也是不足取的。[⑧]

但是,上述反对意见并没有说服力。因为,提倡“犯罪结果说”的人主张的犯罪结果是狭义的犯罪结果,而反对该种观点的人主张的犯罪结果是广义的犯罪结果,即二者立论的前提不同,因此,在结论上当然也不一致。实际上,犯罪结果说的问题主要在于,它仅仅以行为的客观方面作为判断行为是不是既遂的标志,而忽视了犯罪未得逞作为犯罪的停止形态之一,也应当是主客观要件的统一的一点。因此,仅仅以是不是实现了某种犯罪的构成要件结果来说明某种行为是否得逞,是不确切的。如行为人的主观目的是杀死他人,结果只是将他人杀成重伤而没有致死。这种情况下,就犯罪结果而言,并不是没有发生任何犯罪结果(发生了故意伤害罪的结果) ,而只是没有发生行为人所追求的致他人死亡的犯罪结果而已。因此,就故意伤害罪的结果而言,是行为人已经得逞;但是,就故意杀人罪的结果而言,则是“未得逞”。

（四）犯罪构成要件说

刑法学上的通说是“犯罪构成要件说”。即犯罪未得逞指的是犯罪构成要件没有完全具备。我赞同这一观点,但需要补充的是如何把握“犯罪构成要件”。即在有犯罪既遂和未遂区分的犯罪中,犯罪未得逞需具备哪些要件。从我国刑法的规定看,有犯罪既遂和犯罪未遂之分的直接故意犯罪,通常可以概括为三类:

第一类是以法定的犯罪结果是否发生为标志的。此处的法定犯罪结果,指的是犯罪行为通过作用于犯罪对象而给犯罪客体造成的有形的、物质性的损害结果。故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪等均如此,这类犯罪的既遂与未遂,就在于行为人着手实施犯罪以后,犯罪结果是否发生。例如盗窃罪的行为人实施了秘密窃取公私财物的行为后,非法占有了财物就是既遂,反之则是未遂。[⑨]

第二类是以法定的犯罪行为是否完成为标志的。这里所讲的“法定的犯罪行为”,并非是指行为人一着手实施犯罪就是完成,而是指当行为实施到一定程度后,才视为犯罪行为的完成。这种类型的犯罪在我国刑法中为数不少,如强奸罪、脱逃罪、偷越国(边) 境罪等。[⑩]

第三类是以法定的客观危险状态是否具备为标志的。这类犯罪在理论上被称为“危险犯”。我国刑法中规定的放火、决水、爆炸、破坏交通工具罪就属于这类犯罪,它们都是以是否具备危险状态为标志的。[11]当然,在具体案件中,有的可能是犯罪行为刚实施就具备危险状态,有的可能是犯罪行为实施到一定程度才具备危险状态。在后一种情况下,如果行为人着手实施犯罪而未达到法定危险状态就被迫停止犯罪,应当被认为是犯罪的未遂。如放火罪,一般认为只有当行为人点燃引火物,引燃放火对象并使其独立燃烧了,才认定其造成了法定的危险状态,即使火被扑灭,也不影响其犯罪的既遂。此外,在上述三类犯罪之外,有个别直接故意犯罪,象策动叛变、判乱罪、传授犯罪方法罪等,由于其属于典型的即时犯,即人们通常所讲的举止、举动犯。按照法律的要求,对这些犯罪行为只要一着手实施犯罪,犯罪即告完成,犯罪构成的条件即完全具备,故不发生犯罪未遂的情况,只有犯罪的既遂状态。

从以上分析可以看出,犯罪未得逞的构成要件应包括三个方面:一是犯罪结果是否发生,二是犯罪行为是否完成,三是法定危险状态是否具备。准确把握这些构成要件,就能把犯罪的既遂和未遂明确地区别开来。

（五）认定“犯罪未得逞”时,应注意两点问题

既然我国刑法中的“犯罪未得逞”指的是犯罪构成要件,尤其是犯罪构成客观要件的不完全具备,那么,我们在认定“犯罪未得逞”时,应当注意下列两点:

第一、要正确理解犯罪构成要件完全具备与否的含义。犯罪构成要件完全具备与否,是指具体犯罪构成所规定的、作为犯罪完成标志的客观要件是否具备。一经具备就是既遂,否则就是未遂。例如某人故意投毒杀人,被害人饮毒,行为人以为其已死亡,但后经医院急救,被害人未死亡,这是故意杀人未遂而不能说是既遂。又如,行为人夜盗办公楼里一彩色电视机,将其搬回家中。后经家人劝阻,又在次日凌晨时分,将电视机放回原处,这是犯罪既遂,而不能说是未遂。

第二、要认真区分不同类型的犯罪,确定犯罪未得逞的具体标准。在司法实践中,要具体罪案件具体分析,对不同类型的犯罪要弄清是否存在犯罪既遂与未遂之区别。如果不存在(如举止犯) ,就无须讨论、分析。如果存在,则应弄清其犯罪构成要件,对于同一类型的犯罪构成要件完全具备的犯罪,要结合法律规定和司法实践,进一步确定犯罪构成要件完全具备的具体标志。因为,在同一类型的犯罪构成要件完全具备的犯罪里,每一种具体犯罪的具体标志不完全一样。例如,同属以犯罪结果发生为犯罪构成要件完全具备的一类犯罪,故意伤害罪以是否给被害人造成伤害结果为标志,而盗窃罪则以是否非法占有公私财物为标志;同属以犯罪行为完成为犯罪构成要件完全具备的一类犯罪,脱逃罪以行为人脱离监管为犯罪行为完成的标志,强奸罪则以行为人之性器官插入被害人的性器官为标志;同样,同属以危险状态具备作为犯罪构成要件完全具备的一类犯罪,放火罪以是否具备概括的危害公共安全的危险状态为标志,其具体内容还需结合具体案情确定,而破坏交通工具罪则以是否具备使交通工具发生倾覆或毁坏的危险为标志。由此可见,只有在确定具体的类型之后,才能准确无误地认定犯罪是否得逞,进而正确区分犯罪是既遂还是未遂。

四、要件三：犯罪未得逞是由于“犯罪分子意志以外的原因”

（一）概述

犯罪未遂和犯罪中止一直是刑法理论和司法实践中两个容易相互混淆并引发争议的概念。而区分犯罪未遂和犯罪中止的重要性标志则是犯罪未得逞是否由于“犯罪分子意志以外的原因”所导致。它表明了犯罪未遂和犯罪中止在停止犯罪活动时的两种截然不同的心理状态。犯罪未遂是面对外在阻力无可奈何而被迫停止犯罪,而犯罪中止则是出于内心的自由选择而自动放弃犯罪。

（二）学界的观点

什么是“犯罪分子意志以外的原因”,我国学术界一直都是众说纷纭。主要是由于刑法关于“犯罪分子意志以外的原因”的规定过于形式化, 理论上难以妥当说明，在司法实践中难以适用。因此,学术界不得不对“犯罪人意志以外的原因”进行实质性理解,做附加各种限制条件的缩小解释,这样才导致了学术界的多种说法。

具体来说,就是如果按照刑法条文的规定直接理解的话, “犯罪分子意志以外的原因”,是指行为人没有意料到的一切客观障碍。这样的话,则在犯罪人着手实施犯罪的过程中,所有没有预料到的客观障碍,哪怕极为细小、微不足道的障碍都能成为是“犯罪人意志以外的原因”。但是,这样的话,就有可能将犯罪未遂的认定范围过于广泛,而将犯罪中止限定于一个非常狭小的范围之内,即只有在行为人在没有任何意外原因,完全出于悔改、惊愕等情况下所出现的停止犯罪,才能算是犯罪中止。这显然是不利于犯罪中止制度发挥其应有作用的,也不符合设置犯罪未遂制度的本来精神意义。因此,从刑法设置犯罪未遂和犯罪中止制度的目的出发,对“犯罪人意志以外的原因”的问题进行了各种各样的限制性解释。[12]

（三）笔者的理解

我以为,我国刑法规定的致使犯罪不能得逞的“犯罪分子意志以外的原因”这一概念,包含着三个层次的含义:

一是指犯罪人意志以外的原因是违背行为人本意的原因。即在犯罪未遂的情况下,行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃,即行为人始终都希望发生危害结果;之所以没有发生行为人所追求的结果,并不是由于行为人放弃犯意,而是由于某种原因使得行为人追求的某种构成要件结果没有发生;这种原因违背了行为人的本意,与其犯罪意志相冲突。

二是指这种犯罪人意志以外的原因必须“足以阻止行为人所追求的犯罪构成结果”。所谓“足以阻止”是对“犯罪人意志以外的原因”的“量”的要求。现实的犯罪中,存在各种不利于犯罪完成的因素,但这些不利因素并非都能达到阻止犯罪完成的程度。

三也是最关键的一层含义，是刑法第二十三条规定的,是对这一概念外延的法定限制，这种“犯罪分子意志以外的原因”,不是泛指犯罪分子在犯罪前或在作案过程中没有预见的一切意外事实,而是仅仅指那些一经出现,或一经成为现实,犯罪分子正在实施或想要实施的特定犯罪就不能得逞的事实。我认为,应该根据实际存在的客观障碍以及犯罪人当时对客观障碍的认识情况,从具有正常理智的一般人的立场出发,判断该情况是否成为阻止犯罪结果发生的意外原因。

（四）举例

这里有一案例也许能说明这一点:张某在郊外某偏僻处看见他认识的小学女教师李某路过,顿生强奸歹念。于是,张某用毛巾突然将李某的眼睛蒙上,并把李某按倒在地上,掀开李某的上衣。尽管李某大声呼叫,但周围没有人。李某奋力反抗,将蒙在脸上的毛巾拉开,并抬起上身。张某没有料到李某的反抗会如此强烈,于是用手捂住自己的脸,意欲逃避。不料李某一把抓住张某,并喊出他的名字。张某无法脱身,便跪在地上说:“自己一时糊涂”,请求李某宽恕。

从以上案例看,张某已经着手实行犯罪,但没有构成犯罪既遂,对于这一点,一般来说没有异议。对于张某的行为应认定为犯罪未遂还是犯罪中止,关于张某强奸未得逞是不是由于意志以外的原因所导致的，值得我们进行思考。

第一种观点认为,张某的行为属强奸未遂。理由是:张某不是在犯罪过程中自动放弃犯罪,而是由于李某的强烈反抗以及被李某认出等张某意志以外的原因而被迫停止犯罪。

第二种观点则认为张某的行为属犯罪中止。理由与第一种观点正好相反,即:李某的反抗程度以及被李某认出等张某意志以外的原因并非我国刑法规定的犯罪分子意志以外的原因。上述张某意志以外的原因在本案中只提供了张某停止犯罪的可能性,而非必然性。决定张某放弃犯罪的不是李某的强烈反抗等原因,而是张某在上述原因的推动下产生的放弃犯罪的主观意志。

我本人同意第二种观点。原因如下：犯罪分子在作案过程中遇到一些他事先没有预见的、违背其本意的意外情况是完全可能的,其中有的增加了犯罪的难度,有的则增加了犯罪后果的严重性等等,这些事实的意外发生,都可能动摇犯罪分子的犯罪意志。但是,只要这些事实的发生不足以使继续实施特定的犯罪已经成为不可能,那么,这些事实就未必能迫使犯罪分子停止犯罪。正如本案例类似的强奸案中,被害人的强烈反抗或者犯罪分子被被害人认出等原因即使对该犯罪分子来说是没有预料到的,也未必能使其改变继续实施犯罪的故意。因此,要对本案例中张某是被迫停止犯罪,还是自动放弃犯罪作出正确的判断,关键在于弄清楚张某在遇到李某强烈反抗等情况下是否有可能继续实施正在进行的犯罪,或者说,其继续实施正在进行的犯罪的客观条件是否仍然存在。

五、结语

犯罪未遂,通常是对没有造成现实危害结果的行为进行处罚,其认定具有较强的任意性,因此,各国刑法在处罚犯罪未遂的同时,必须要对其规定严格的处罚要件,并进行严格解释。对犯罪未遂的成立要件的理解,是检验刑法学者的基本立场的试金石,其原因就在于此。绝对主观主义认为,犯罪人的主观恶性或者说危性格是追究行为人刑事责任的基础,犯罪未遂虽是未完全实现构成要件的一种行为状态,但这种行为状态足以体现出行为人的危险性格,也应该和既遂犯一样处理。相反地,绝对客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。如果没有外部行为及其所造成的实际损害结果,就没有认定犯罪的依据,容易造成法官的任意擅断。犯罪未遂由于没有造成侵害合法利益的实际结果,所以,不能将未遂犯作为犯罪处理。

从我国现行刑法的规定来看,既没有完全采用绝对主观主义的立场,也没有完全坚持绝对客观主义的立场。一方面,我国刑法第23 条第一款明文规定了犯罪未遂的概念及其处罚原则,这意味着,没有造成实际损害结果的犯罪未遂在我国刑法之中也是作为犯罪处理的,我国刑法并没有完全贯彻绝对客观主义的刑法立场。另一方面,虽然从理论上可以说,刑法总则规定的内容对分则中的所有犯罪都适用,即刑法分则中的所有的犯罪类型都可以具有未遂犯,但是,这种理解不仅为我国刑法学的通常见解所否定,而且从我国现实的司法实践来看,也并不是对所有的犯罪类型都要处罚未遂犯,相反地,只是在少数的犯罪类型中,例外地处罚未遂犯。可见,我国刑法也并没有完全贯彻绝对主观主义的刑法立场。