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非法证据合法排除的程序思考

更新时间：2013-10-10

作为“诉讼之王”，证据是证明和认定犯罪事实的基础，是实现司法公正的前提。非法证据排除规则作为现代法治国家普遍采用的一项基本证据规则，更是一国刑事法治民主、公正、科学程度的重要标杆，也是一国人权保障和法治文明程度的试金石。而我国现行《刑事诉讼法》关于证据制度的规定过于原则，证据规则缺乏系统性和完整性，也不能满足司法实践的需要，尤其是司法实践中被报道出来的大量刑讯逼供事件和冤假错案，严重损害了我国法治的权威和公信力，从反面加速了我国构建和完善非法证据排除规则的进程。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月30日联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据规定》），从实体和程序两个方面，对公安司法机关在办理刑事案件中排除非法证据的内涵和外延以及具体操作流程，作了较以前有关法律和司法解释更为清晰的规定， [1]初步构建起了我国的非法证据排除规则。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称新《刑诉法》），新增了五个条文直接规定非法证据排除规则条款，这也是我国第一次以人大立法的形式确立了具有本国特色的非法证据排除规则。深圳龙岗刑事辩护律师。然而，正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”新《刑诉法》所确立的非法证据排除规则作为“书本中的法”，其本身是否科学、完备、契合我国现阶段及可预期将来的实践需求，能否在司法实践中发挥立法者预期的法律效果，恰恰决定了其能否被司法实践赋予“生命”。这也是法学界和司法实务部门现阶段最感紧迫和最为关切的话题。
一、我国非法证据排除规则的立法现状
（一）非法证据的界定
新《刑诉法》将非法证据的范围界定为：“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述”以及“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证”。由此，我国在立法层面确立的非法证据范围包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证和书证。
首先，将证人证言和被害人陈述纳入非法证据的范围具有鲜明的特色。综观联合国相关刑事司法公约和域外法治国家的相关规定，非法证据通常指侦查部门在收集证据的过程中以违反受到刑事追究的人的权利的方法收集到的证据。 [2]如联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”我国将非法证据的范围扩展至证人证言、被害人陈述，具有一定的现实合理性，因为在我国司法实践中确实存在着以暴力、威胁等非法方法逼迫证人、被害人作证的现象，通过上述手段所取得的言词证据难以保证其本身的真实性和客观性，从而容易造成冤假错案。因此，新《刑诉法》将采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述纳人非法证据的范畴。然而，国外非法证据排除程序是由嫌疑人、被告人提起的，证人、被害人通常不是提出非法证据排除的主体。有学者认为，因为对证人、被害人非法取证的行为通常并没有侵犯嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权提请排除相关证据。 [3]笔者认为，非法证据排除规则确立的原理在于吓阻违法，通过剥夺违法者的违法利益以达到吓阻执法者以后的违法行为、实现一般预防的效果。在刑事诉讼中，被追诉人作为唯一与控方处于对抗状态的诉讼主体，其本身就享有对控方证据提出疑义和质证的权利。关键在于被追诉人质疑控方证据合法性的行为，是申请运用非法证据排除规则予以排除，还是行使其对所有证据的证据能力享有的质证权的行为？在我国新《刑诉法》已将证人证言、被害人陈述纳人非法证据范围的立法现实下，被追诉人对非法证人证言、被害人陈述申请启动非法证据排除规则，这并不违背非法证据排除规则吓阻违法的原理，也符合我国诉讼构造中两造对抗的现实，被追诉人具有提起排除上述证据申请的必要性和可能性。尤其是在新《刑诉法》第187条、第188条新增证人强制出庭作证制度，对证人强制出庭作证的条件、不出庭作证的制裁手段，以及不服制裁决定的救济措施等都作出了具体的规定的背景下，更有利于切实保障法官在非法证据排除程序中对证人证言的审查。
其次，明确了物证、书证相对排除的规则。将物证、书证纳入非法证据的范畴具有历史性的进步意义，改变了我国以往法律和司法解释将非法证据局限于非法言词证据的做法。新《刑诉法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此确立了物证、书证相对排除的三个考量条件：（1）收集过程不符合法定程序；（2）可能严重影响司法公正；（3）不能补正或者作出合理解释。物证、书证只有符合上述三个考量条件，法官方能依法予以排除，这种非法证据相对排除判断权完全在于法官。从操作角度讲，法官尽管有权，但实际上由于规定过于原则化，其法律适用的“余地”使得法官很难不采信来自控方的“补正”或者“合理解释”，其结果使非法的实物证据几乎得不到排除。 [4]此外，为了遏制侦查机关的违法取证行为，非法证据原则上一经排除，即丧失证据资格，而不得经补正或者合理解释而被重新采用。新《刑诉法》在立法上创设了非法实物证据相对排除的规则，实则反映出我国立法者在犯罪控制和人权保障的价值追求间作了折中的选择，在衡量证据资格和证据力的重要性上倾向于后者。一方面，基于实物证据本身的稳定性、可靠性，其对证明待证事实的真实性具有较强的证明力，有利于保障实体真实的实现；另一方面，我国有关侦查机关收集、保全实物证据取证手段的规定还比较疏漏，也不像域外法治国家实行令状制度，侦查机关在对实物证据的取证方面拥有较大的自由裁量权，实物证据要达到非法证据的标准并不多见；此外，我国确立非法证据排除规则的一大背景就是司法实践中存在着令人焦虑的刑讯逼供和冤假错案情况， [5]遏制刑讯逼供和非法言词证据的泛滥可谓该规则出台的一大初衷，民众对警察违法而放纵犯罪的非法证据排除规则的接受度，以及社会心理对实体真实的需求也不允许法律对实物证据采取绝对排除的规则。因而，物证、书证由法官自由裁量排除不得不说是符合我国现实的一大创设。只是这一创设的排除标准过于抽象，法官的自由裁量范围过于宽松且界限难以把握，在我国并非审判中心主义的诉讼构造中极易演绎为实物证据的相对不排除，因此，该规定尚待今后的司法解释予以细化并赋予其可操作性。
（二）排除程序的启动
非法证据排除程序的启动方式分为依职权启动和依申请启动两种，根据新《刑诉法》的相关规定，依职权启动主要包括：（1）侦查机关在侦查终结阶段，发现有依法应当排除的证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据；（2）检察机关在审查起诉阶段，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为提起公诉的依据；（3）审判人员在法庭审理过程中，认为可能存在非法证据的情形，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。依申请启动主要包括：（1）犯罪嫌疑人在侦查终结前申请排除非法证据；（2）犯罪嫌疑人在审查起诉阶段申请排除非法证据；（3）被告人在审判阶段申请排除非法证据。其中，依职权启动的第1、2种方式以及依申请启动的第1、2种方式的具体启动方式、条件和程序设置等在新《刑诉法》中都语焉不详。此外，新《刑诉法》延续了《非法证据规定》第5条的规定，将被告人提起非法证据排除的期间界定为法庭审理过程中，即被告人及其辩护人从案件进人审判阶段到法庭辩论终结，都有权提起非法证据排除申请。 [6]这种规定在我国现行《刑事诉讼法》规定辩护律师只有从法院受理案件之日起，才能查阅、摘抄、复制控方指控犯罪事实的材料的背景下是有现实意义的，辩护方因接触控方材料较晚而无法在庭前充分准备辩护的策略和提起非法证据排除的申请。因此，《非法证据规定》允许其在法庭辩护结束前均可提起非法证据排除申请。然而，新《刑诉法》第38条将辩护律师查阅、摘抄、复制案件的案卷材料的时间提前至审查起诉之日起，同时，第37条也明确赋予了辩护律师凭“三证”可会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。在新《刑诉法》特别加强了辩方阅卷权和会见权的立法背景下，辩方在审前就能掌握关于控方的某一证据是否属于非法证据的相关信息。新《刑诉法》规定辩方提起非法证据排除的期限放宽到法庭辩论结束前，固然有利于充分保障辩方行使权利，但却容易扰乱正常案件实体审理秩序，也不能阻断法官心证被非法证据污染的事实。而且，法庭辩论阶段解决的是案件的法律适用问题，而非证据合法性以及案件事实的认定问题。即使辩方在专门认定案件事实的法庭调查阶段提起，也会导致实体审理的中断，控方往往会因需要调取相关证据而申请延期审理，从而导致案件审理期限的延长，影响案件的诉讼效率。根据新《刑诉法》第182条第2款的规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”笔者认为，该规定初步构建起了我国刑事诉讼的庭前证据开示程序，在该阶段解决非法证据的问题最有利于诉讼效率的优化，也是在我国一元法庭模式下最有利于阻断法官心证被非法证据污染的方法（法官可以在开庭后的庭审中就案件事实集中审理，保证心证的连贯性和完整性，尽量避免庭前非法证据的不利影响）。然而，对于辩方有新证据或者因非归于己方的原因未能在庭前提出非法证据排除申请的情形，其在庭审中仍然应有提出排除申请的权利。当然，要在我国构建起有效的庭前证据开示制度，还需要在刑事辩护律师队伍数量、法院对排除权利的充分告知等相关配套措施共同跟进的条件下逐步推进，而不能一蹴而就、毕其功于一役。
（三）证明责任的分配
新《刑诉法》第56条第2款规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”非法证据合法性的证明责任由控方承担，这一点已经毫无异议。然而，对于被告方提供相关线索或者材料的性质，学术界却存在着不同的理解。有学者认为，对于由辩方启动说明以上各项内容，这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利，不能混同为举证责任，更不能随意提什么“证明责任倒置”。 [7]也有学者认为，这是被告人方需要承担的举证责任。条文用语是“应当”而非“可以”，表明了这是一种义务。 [8]笔者认为，辩方应承担提供相关线索或者材料的初步举证责任。因为被告人作为非法取证的亲历者，其至少应该记得非法取证（尤其是刑讯逼供）的场景，以及自己因非法取证所作口供的大概内容。如果被告人及其律师只笼统说“被刑讯了”，而不提供刑讯的具体场景作为线索，法官无法对其“被刑讯”的可能性作出判断，也无法着手进行具体审查。 [9]而且，辩方如若不能提出与非法取证相关的线索和证据，法官即使启动了非法证据排除程序，控方也无法确定应就哪一个具体的证据的收集的合法性进行举证，从而导致非法证据排除程序根本无法进行。此外，将辩方提供相关线索或者材料作为辩方的初步举证责任，也有利于防止辩方滥用诉讼权利。
（四）证明标准的确定
新《刑诉法》第56条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”该条明确了辩方初步举证责任的证明标准为足以引起审判人员认为可能存在非法取证的情形，即产生合理怀疑。至于何为合理怀疑，则完全是法官根据内心确信进行自由裁量的结果，很难用具体的数量或者比例予以量化，但是鉴于被告人在侦查阶段明显处于弱势地位，而我国也没有规定询问时律师有在场权，被告人更没有申请鉴定和保全证据的能力。因此，审判人员不宜对被告人提供线索或者材料的证明标准作过高要求，即被告人有材料的应当提供材料，没有或者无法提供材料的，提供可供查证的线索。 [10]只要被告人所提供的线索具有一定的合理性，审判人员就应启动非法证据排除程序。
新《刑诉法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”较之于《非法证据规定》规定的“确实、充分”标准，该条对控方证明标准的规定明显有所降低，只要求能够排除有以非法方法收集证据的合理怀疑即可。然而，通过对非法证据排除规则的试点研究发现，对非法证据是否合法的问题，不仅辩方难以提供证据，而且控方举证也十分困难。 [11]第一，控方并非非法取证的直接主体，侦查机关主要是公安机关，检察人员对侦查活动并不直接参与，自然难以履行举证责任； [12]第二，我国侦查工作大部分情况下处于保密状态，一般不会允许侦查人员以外的其他人员在场；第三，检察机关掌握的案卷材料都是由侦查机关制作、提供的，侦查机关不可能在其中记录非法取证的情况；第四，我国尚未对所有案件的讯问和讯问过程都实现全程录音录像，虽然此次新《刑诉法》第112条规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件实行强制全程录音或者录像制度，但那些没有全程录音或者录像的案件很难证明其取证活动的真实情况；第五，即使侦查人员出庭作证，一般也不会承认其实施了非法取证行为，往往会造成控辩双方争执不下的局面；第六，从证明的逻辑来看，证明从未发生非法取证行为这一消极事实难度往往大于证明积极事实的存在。
（五）非法证据排除规则的救济
新《刑诉法》在证据制度这一章没有规定非法证据排除的专门救济途径，甚至没有规定审判人员驳回启动非法证据排除程序申请和是否排除非法证据应采用哪一种具体的裁判形式。《非法证据规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”新《刑诉法》对非法证据排除程序的裁判形式和是否应赋予专门的救济途径都留下了很大的探讨空间。
法谚有云，“无救济则无权利”，尤其是刑讯逼供等非法取证手段会严重侵犯了被告人的身体健康、人身自由等宪法性权利，在非法证据排除程序无法起到救济被告人权利的效果时，能否通过赋予被告人专门的救济途径实现对其权利的更可靠的保护？抑或按部就班地将非法证据排除的救济诉求与案件实体审理结果一并通过上诉、抗诉途径予以救济？正如我国实行两审终审制一样，制度的设计不仅要考量对权利的充分保障和救济，还要考量本身的成本和效率问题，非法证据排除程序本身就是权衡犯罪控制和人权保障两种理念的结果，在对非法证据排除程序的救济途径规定上也应权衡权利救济的必要性和诉讼效率的高低。由于我国非法证据排除程序主要针对的是用刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人口供，其具有侵权手段的恶劣性、侵犯权利的重要性以及侵权后果的难以弥补性三个特征。因此，构建非法证据排除程序的救济途径具有非常紧迫的必要性。此外，非法证据排除程序作为一种独立于实体审理的程序，如上文所述，其本身最应发生于庭前证据开示阶段。另外，其排除程序也具有优于实体审理程序进行的效力，其作出的处理结果更是实体审理程序开始的前提，所以，笔者认为不宜将非法证据排除程序的救济方式与案件实体审理程序的救济方式混为一谈，更不应等待实体审理结果出来后一并予以救济。换言之，非法证据排除程序应具有专门的救济途径，该救济权的行使应具有阻断实体审理的效力，以免案件实体审理工作因前项程序结果的变更而陷入无用功的境地，同时也应规定救济的期限以督促被救济方知晓处理结果后尽快决定是否诉诸救济，以免耽误诉讼的正常进行。
二、我国非法证据排除规则中的权利义务分配
要厘清我国非法证据排除规则中的权利义务分配情况，应梳理清楚我国非法证据排除规则中控辩审三方各自享有的权利，以及分别应当承担的义务。通过对控辩审三方各自权利义务的梳理，以明晰和确定控辩审三方在我国现有的非法证据排除程序中的相互关系，也更有利于我们洞悉现存规则还有哪些尚待完善之处。
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│审判阶段控辩审三方权利义务分配表　　　　　　　　　　　　　　　　│
├─────────┬───────────┬──────────┤
│辩护方　　　　　　│审判方　　　　　　　　│控诉方　　　　　　　│
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│启动排除程序申请权│审核辩方申请的义务　　│　　　　　　　　　　│
├─────────┼───────────┼──────────┤
│初步举证责任　　　│审核线索或材料的义务　│反驳辩方申请权　　　│
├─────────┼───────────┼──────────┤
│专门救济权　　　　│启动／驳回辩方申请非法│　　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　│证据排除程序的义务　　│　　　　　　　　　　│
├─────────┼───────────┼──────────┤
│对控方举证的质证、│法庭审核控方证据义务　│举证责任　　　　　　│
│　　　辩论权　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│
├─────────┼───────────┼──────────┤
│　对侦查人员或　　│通知侦查人员或有关人　│提请法院通知侦查人员│
│有关人员的质证权　│　　员出庭作证权　　　│或有关人员出庭作证权│
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│无专门救济权　　　│排除／不排除证据的职责│无救济权　　　　　　│
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根据上表，我们不难发现控辩双方在两个时间节点上权利／权力处于真空状态，一是审判方驳回辩护方提起非法证据排除程序的申请时，新《刑诉法》并未明确辩护方可以通过何种方式予以救济，也没有明确审判方驳回该申请采用的裁判形式？二是审判方在作出排除或者不排除证据的处理时，新《刑诉法》也并未明确辩护方和控诉方可以通过何种方式获得救济，以及法庭作出该处理的裁判形式？
在新《刑诉法》未专门设计非法证据排除程序的救济途径的情况下，按照传统的一元法庭实体审理模式，关于非法证据的证据能力和能否作为定案根据的处理结果往往不会通过具体的裁判形式体现，而往往会在实体审理的裁判文书中予以阐述。控辩双方据此裁判文书，可以根据新《刑诉法》有关第二审程序的规定提起上诉和抗诉。证据作为认定案件事实的基础，其排除与否，会对事实认定产生重大影响，进而影响定罪量刑。因此，若双方对证据存在不同意见，即使作出判决，也必然会引起二审程序的发生，造成司法资源的浪费。因此，有学者主张设置中间上诉程序，允许控辩双方在诉讼过程中对于非法证据排除的裁定上诉。 [13]笔者认为，就非法证据排除程序设定专门的救济途径不仅具有必要性，而且也具有可行性。理由如下：首先，非法取证所侵犯权利的重要性，以及刑讯逼供手段本身的恶劣性，使得规范司法行为和保障人权具有紧迫的必要性，在非法证据排除程序没有达到救济效果时，法律应赋予当事人就该权利寻求上一级法院予以救济的权利。其次，非法证据排除程序的程序优先性和独立性，使其与实体审理程序相分离，且具有逻辑上的先后关系。案件实体审理程序以非法证据排除程序得出处理结果为开始的依据，且以非法证据排除程序的结果为认定案件事实的根据，两者之间不能相互混淆、模糊边界。因此，非法证据排除程序的救济规定应优于实体审理程序，且具有阻断实体审理程序进行的效力。再次，不服非法证据排除程序的诉求必然会引发二审程序的启动，进而案件被发回重审，导致原来的一审实体审理司法资源的浪费。最后，我国《刑事诉讼法》规定了决定、裁定、判决三种裁判形式，其中，决定具有不可诉性，这就意味着决定无法获得司法救济，甚至无法获得行政救济。 [14]而判决针对的是案件的实体审理结果，唯有裁定既可以处理程序问题、也可以处理实体问题，而且可以通过上诉、抗诉的方式予以救济。综上理由，笔者认为，非法证据排除程序的处理结果宜采用裁定的形式，允许控辩双方就裁定结果提起上诉、抗诉。
新《刑诉法》除了在审判阶段构建非法证据排除程序，也用两个条文粗略地规定了侦查阶段和审查起诉阶段相关机关的非法证据排除义务。新《刑诉法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法证据收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
┌───────────────────────────────────┐
│侦查阶段侦查机关和辩护方双方权利义务分配　　　　　　　　　　　　　　　│
├───────────────┬───────────────────┤
│辩护方　　　　　　　　　　　　│侦查机关　　　　　　　　　　　　　　　│
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│辩护律师发表意见权（第159条） │听取意见、并记录在案的义务（第159条） │
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│救济权不明　　　　　　　　　　│依法排除非法证据的义务（第54条）　　　│
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新《刑诉法》要求侦查机关在侦查阶段排除非法证据，并不得以该证据作为起诉意见，一则是希望侦查机关发挥自我内部监督的功效，将非法证据及早排除在诉讼程序之外，以避免诉讼资源的浪费；一则也是强化侦查机关合法取证的理念，加强侦查机关对取证手段合法性的重视程度。
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│审查起诉阶段侦查机关、检察机关、辩护方三方权利义务分配　　　　　　│
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│辩护方　　　　　　│检察机关　　　　　　│侦查机关　　　　　　　　│
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│控告侦查非法取证权│调查核实的义务　　　│配合调查、接受监督的义务│
├─────────┼──────────┼────────────┤
│救济权不明　　　　│排除或者不排除的职责│救济权不明　　　　　　　│
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新《刑诉法》对检察机关在审查起诉阶段排除非法证据的立法规定是一大创新。这种创新是基于我国检察机关法律监督机关的宪法定位、多兀化的职能设置等原因，而检察机关在非法证据排除中也能发挥出如下三个方面的作用：第一，检察机关在非法证据排除中的重要作用直接体现在审查起诉中对证据合法性的审查判断以及依法排除通过刑讯逼供等非法取证行为所取得的证据；第二，检察机关还能通过其多元化职能的充分行使来实现对非法证据的有效预防，从源头上遏制非法证据的产生，从根本上解决非法证据的问题；第三，通过有效发挥检察机关在非法证据预防和排除中的作用，还能够在客观上妥善解决我国因庭审模式设置而造成的法庭受非法证据不当影响的问题。 [15]除此之外，充分发挥检察机关在非法证据排除过程中的作用也是符合我国刑事诉讼目前“铁路警察、各管一段”的诉讼构造的，我国并没有构建类似西方法治国家的司法审查、法官保留制度。因此，侦查机关、检察机关和审判机关在诉讼流程中各管一段，相互之间的制约不够明显。在审查起诉阶段赋予检察机关排除非法证据的职能，加强审查起诉阶段控方和侦查机关之间的对抗性，对于提升我国当事人的诉讼参与程度和完善诉讼构造都具有非常重大的意义。然而，新《刑诉法》对检察机关在审查起诉阶段排除非法证据的规定较为简陋，其启动方式、证明责任、证明标准、排除程序等具体问题都没有作出规定，尚待进一步的司法解释予以明确。
三、完善非法证据排除规则的几点思考
在《非法证据规则》实施近两年之际，新《刑诉法》在我国第一次以人大立法的形式对非法证据排除规则进行了肯认，这无疑是我国刑事法治的一个里程碑，也表明了立法者在规范公权和保障人权上的力度和决心。然而，《非法证据规定》的实行成效与颁布之初的社会预期和大众憧憬实可谓相差甚远，全国范围内能够作为非法证据排除的典型案例寥寥无几。 [16]司法实践和立法的脱节已经成为法学界和司法实务部门不得不重视的问题。正如罗斯科·庞德所言，“法律的生命在于其实施”，而如何使非法证据得到合法排除就是摆在法学界和司法实务部门面前的首要问题。
第一，完善我国非法证据排除规则首先应尊重我国国情，充分利用本土资源。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。 [17]美国非法证据排除规则走过了一条从排除实物证据到排除言词证据之路，而我国非法证据排除规则可能恰恰相反，应从遏制刑讯逼供产生的言词证据、保障被告人作为人的基本的身体健康权出发，伴随社会、法治、经济、文化等方面的进步，最终扩展到对个人财产权、隐私权以及其他公民权利的全面保护。此外，美国非法证据排除规则的原理经历了从司法规范到吓阻违法的转变，而我国非法证据排除规则的原理和目的似乎更偏重于保障案件的实体公正，这一点从绝对排除规则仅适用于极易因刑讯而造成虚假的言词证据，而实物证据因其真实性、可靠性较强而适用相对排除规则，且允许控方予以补正或者合理解释就能窥见一斑。法律之所以设定了这种抽象且难以操作的排除门槛，恰恰反映出我国法律传统中对实体真实的依赖和对程序驳难实体的容忍度。因此，笔者主张：司法解释在对新《刑诉法》非法证据排除规则细化、完善的过程中，尊重我国的基本国情，从我国的法治传统、民众的心理预期以及现实的犯罪情况、侦查技术水平等具体的现实因素出发，注意刑事非法证据排除规则的现实可行性、可操作性，决不能照抄照搬别国的法律，避免曲高和寡。 [18]
第二，完善非法证据排除规则配套措施的规定，增强非法证据排除规则的可操作性和可行性。在任何国家，非法证据排除规则都非无源之水、无本之木，其产生、发展都是在一国相关配套措施的配合之下得以进行的。否则，非法证据排除规则就如空中楼阁、镜中之花，可望而不可及。新《刑诉法》明确了侦查人员有出庭作证的义务，对于增强庭审的对抗性和落实辩方的质证权等方面有着历史性的进步意义，但是该规定究竟能在多大程度上实现发现真实的目的是值得怀疑的。在司法实践中，侦查人员即使出庭也不大可能承认自己实施了刑讯逼供的取证行为，而弱势的被告人在封闭的讯问空间内又不具有保全证据的能力，这样就容易导致侦查人员和被告人各执一词、刑讯事实难以判断的尴尬境地。究其根本，还在于我国暂时难以全面普及讯问过程录音录像的制度，而且辩护律师又不具有讯问时的在场权，羁押场所和公安机关之间仍然存在隶属关系等配套措施不健全的现状。此外，立法者寄希望于通过确立非法证据排除规则来遏制侦查人员非法获取言词证据。然而，在我国警察侦查技术水平和硬件设施落后，侦查方式仍然是由供到证的现状下，要切实实现遏制刑讯逼供等非法取证行为的发生还需要相关配套措施的制定和完善。
第三，非法证据排除规则的具体条文尚待细化，应当逐渐地从现在“粗放型”向“细密型”转化。 [19]首先，非法证据的界定就不够明确，“刑讯逼供等非法方法”的“非法方法”如何认定？“暴力、威胁”达到何种标准才构成非法取证？其与侦查实践中适当的侦查策略、侦查技巧又如何区别？再如，新《刑诉法》对侦查人员获取物证、书证等对物的强制措施规定较为简单，如搜查、查封、扣押都可以由侦查机关自我授权进行，侦查机关在具体实施侦查行为时具有较大的弹性空间。因此，如何认定侦查行为违反法定程序尚待相关侦查措施条文的细化。此外，如果控方提供的证据经过审理被认定为非法证据，法庭应采用何种裁判形式予以处理也语焉不详。除笔者罗列的上述问题，我国非法证据排除规则仍有很多条款尚待进一步予以细化，尤其是在我国成文法的历史传统下，以及法律职业共同体的认同度还不高的司法环境下，对非法证据排除规则作明确具体的法律规定是有其必要性和重要性的。 [20]
第四，非法证据排除规则的成功并不在于排除了越来越多的非法证据，而在于其本身在司法实践中越来越少地被诉求。非法证据排除规则作为一项程序性制裁措施，其公认的运作原理在于通过剥夺侦查人员违法取证所获取的利益，以吓阻侦查人员实施违法取证行为，同时发挥对被告人权利的救济效能。然而，正如卡多佐大法官所言，非法证据排除规则往往也会导致因“警察违法，而放纵犯罪”，其对社会利益的保护和被害人利益的保护是考虑欠周的。即使是非法证据排除规则的诞生地美国，一个世纪以来对非法证据排除规则的质疑和争议也从未平息。在我国的司法环境下，非法证据排除规则所应发挥的功能主要是遏制司法实践中的刑讯逼供等非法取证现象，而要充分发挥非法证据排除规则的这一功效，就需要司法机关严格执行非法证据排除规则的相关规定，从而使该规则充分发挥对侦查机关的威慑作用，提高侦查机关对取证手段合法性的认识，最终实现对侦查机关非法取证手段的一般预防效果。

【注释】 [1]参见叶青：《关于非法证据排除规则体系的若干问题思考》，《政治与法律》2011年第6期。
[2]参见杨宇冠：《〈刑事诉讼法〉修改凸显人权保障—论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款》，《法学杂志》2012年第5期。
[3]参见前引 [2]，杨宇冠文。
[4]参见前引 [1]，叶青文。
[5]参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨—以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，《中国法学》2010年第6期。
[6]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第140页
[7]樊崇义：《只有程序公正，才能实现实体公正—学习“两高三部”颁布的“两个规定”》，《法学杂志》2010年第7期。
[8] [9]前引 [6]，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编书，第104页。
[10]前引 [7]，樊崇义文。
[11]参见徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及其解决路径—基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考》，《政治与法律》2011年第6期。
[12]参见前引 [1]，叶青文。
[13]参见杨宇冠、杨恪：《〈非法证据排除规定〉实施后续问题研究》，《政治与法律》2011年第6期。
[14]参见徐明敏：《从“决定”到“裁定”—兼论我国刑事一审程序性救济的完善》，《中国刑事法杂志》2012年第8期。
[15]参见卞建林、李晶：《检察机关排除非法证据的规范—基于预防和排除的双重视角》，《政治与法律》2011年第6期
[16]参见前引[14)，徐明敏文。
[17]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
[18] [19] [20]参见前引 [1]，叶青文。