虚假诉讼行为的入罪及其定性分析
作者：上海法院 －－万才华妨害作证案
□方希伟 赵武罡 彭建波
【裁判要旨】
在处理民事诉讼领域中发生的虚假诉讼行为时，由于理论界与实务界对该行为的性质尚无统一认识，刑法也没有作出专门规定，这就为处理此类案件带来了一定的难度。但日益泛滥的虚假诉讼行为不但侵害了第三人的合法权益，还严重妨害了正常的司法秩序，具有严重的社会危害性，理应施以严厉的刑事制裁。在罪与非罪、此罪与彼罪的争论中，如何对虚假诉讼行为准确定性并正确定罪处罚成为当前刑事审判工作中的一项重要课题。
【案 情】
公诉机关原上海市卢湾区人民检察院
被告人万XX
原上海市卢湾区人民检察院以被告人万XX犯妨害作证罪，向原上海市卢湾区人民法院提起公诉。
原上海市卢湾区人民法院经审理查明：2009年10月，被告人万XX明知他人对其催讨借款向法院提起民事诉讼后，为逃避诉讼中因败诉所应承担的还款义务，虚构其向韩斌（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩斌于同年11月以原告身份向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼，并提请财产保全。后原告韩斌与被告万XX、张美（原系夫妻）在法院主持调解下，双方达成所谓“调解协议”，并由法院出具民事调解书的形式确立双方的债权债务。公安机关接到举报后，于2011年5月10日将被告人万XX抓获归案。
同时查明，上海市浦东新区人民法院查实原告韩斌诉被告万XX、张美民间借贷纠纷案系虚假诉讼后，遂于2011年7月启动再审程序。在再审诉讼中，原审原告韩斌向上海市浦东新区人民法院提交撤诉申请，且原审被告万XX亦无异议。据此，上海市浦东新区人民法院依法作出民事裁定，撤销原民事调解书并准许原告韩斌撤诉。
【审 理】
原上海市卢湾区人民法院经审理后认为，被告人万XX为逃避其因欠款纠纷应承担的法律还款义务，唆使他人作伪证，妨害法院的正常诉讼活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成妨害作证罪，应依法判处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于被告人万XX到案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可依法从轻和酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对于辩护人提出被告人万XX犯罪情节轻微建议对其免予刑事处罚的意见，因缺乏事实依据而不予采纳。为保护国家司法机关的正常诉讼活动，依法以妨害作证罪判处被告人万XX有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人万XX未提起上诉，检察机关亦未抗诉，本判决已生效。
【评 析】
本案存在的争议焦点是，被告人万XX实施的虚假诉讼行为是否构成犯罪，如果构成犯罪能否定妨害作证罪；被告人万XX的行为是否属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百零七条第一款中所规定的“情节严重”的情形。
一、被告人万XX实施的虚假诉讼行为是否构成犯罪
司法实践中，由于虚假诉讼行为具有多种不同的形态，且缺乏明确的法律规定，所以各地司法机关对该行为的认识不一，处理方式也各不相同。就上海而言，各级法院对以往审判实践中发现的虚假诉讼行为从未有过追究刑事责任的先例，大多采用妨害民事诉讼的强制措施对违法行为人予以惩处。显然，这种处罚力度无法起到足够的震慑作用，这就造成了虚假诉讼现象在民事审判领域的进一步蔓延，产生了极坏的社会影响。本案是上海首次对虚假诉讼行为作为刑事案件来处理，对于被告人万XX实施的虚假诉讼行为能否构成犯罪，审判实践中争议还是比较大的。
本案中，被告人万XX实施虚假诉讼行为的动机是为了逃避其归还拖欠被害人周某巨额欠款的义务，具体的行为方式是与他人串通，虚构借款事实并伪造相应凭证，然后指使他人以其为被告向法院提起诉讼，要求偿还欠款，法院则根据双方“当事人”的合意调解结案，万XX如愿以偿地将三百万元“欠款”如数转移给了他的“债权人”韩某。
有观点认为，万XX的行为不能构成犯罪，理由是我国刑法中没有设虚假诉讼这一罪名，根据“法无明文规定不为罪”的基本原则，不能对万XX定罪。
笔者认为，评价万XX的行为是否构成犯罪，不能机械地理解刑法总则中有关罪刑法定原则的基本理论，而应透过案情的表象，准确识别其所实施的虚假诉讼行为的实质。万XX实施的虚假诉讼行为，无论从犯罪构成理论角度还是从其刑事可罚性角度来看，均应认定为犯罪，理由如下：其一，从犯罪构成理论角度来看，万XX实施的虚假诉讼行为符合刑法分则第六章“妨害司法罪”一节中该类罪名的统一的犯罪构成，万XX明知自己的行为会误导法官陷入错误的认识并作出错误的裁判，仍通过其积极的作为追求这一结果的发生，最终侵害了诉讼活动的正常秩序和司法的公信力。其二，从万XX所实施的虚假诉讼行为的刑事可罚性角度来看，其行为至少具有以下几方面的社会危害性：一是妨害诉讼活动的正常秩序，严重损害法律的权威和尊严；二是增加法官的职业风险，使其无故承担错案责任；三是侵害第三人的合法权益；四是浪费稀缺的司法资源；五是对社会上诚信缺失的现状起到了推波助澜的作用。犯罪行为所具有的社会危害性反映了犯罪的本质属性，从这一角度看，虚假诉讼也应当认定为犯罪行为。
笔者认为，被告人万XX实施的虚假诉讼行为具有严重的社会危害性，达到了构成犯罪的要求。
二、被告人万XX实施的虚假诉讼行为能否定妨害作证罪
本案中，公安机关和检察机关均以妨害作证罪对被告人万XX实施的虚假诉讼行为分别进行立案侦查、审查起诉并提起公诉，法院受理后，对被告人万XX能否以妨害作证罪定罪处罚产生了不同意见。
辩方认为，被告人万XX不构成妨害作证罪，而构成帮助伪造证据罪。理由是，本案中因被告人万XX虚构而成立的民事诉讼原告韩某的身份并非证人，而是当事人，似与妨害作证罪中作为客观要件的“证人”身份不符，从被告人万XX的行为来看，定为帮助伪造证据罪更为妥当。
笔者认为，辩方的观点不能成立。根据《刑法》第三百零七条第一款的规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人万XX的行为符合上述“指使他人作伪证”的情形。理由是，这一规定中“他人”的概念不限于证人，还应当包括所有在案件审理过程中可以提出证据或提供审判辅助的人，如证人、当事人、鉴定人、公证人、翻译人员等，他们可以向法庭提出证人证言、当事人陈述、鉴定结论、公证书等证据，相应的，也就可以成为行为人“指使”作伪证的对象。在本案中，被告人万XX指使韩某向法院提起诉讼并作虚假陈述，完全符合妨害作证罪中“指使他人作伪证”的情形。因此，以虚假诉讼中韩某的原告身份为由否定被告人万XX构成妨害作证罪的意见是站不住脚的。
还有一种观点认为，被告人万XX所实施的虚假诉讼行为与《刑法》第三百零七条第一款规定的“以暴力、威胁、贿买”等指使他人作伪证的方式不同，因其与韩某关系密切，无需通过上述方式就可以指使韩某为其作虚假陈述，所以被告人万XX的行为与妨害作证罪构成要件中客观方面的表现不符，不能构成本罪。
笔者认为，上述理解是对《刑法》第三百零七条第一款进行文意解释的结果，这种理解与立法原意存在一定的偏差，应对该条文做合目的性解释，即刑法尽管仅列举了“暴力、威胁、贿买”三种指使他人作伪证的方法，但不应限于此，行为人通过其他积极的作为指使他人作伪证的方法也应属此列。比如被指使的人碍于情面、出于哥们义气等出面作伪证的，其实际效果与上述三种方式基本无异，符合刑法对妨害作证罪中行为人具体行为方式的客观评价。因此，以刑法法条的字面意思来理解妨害作证罪的构成要件无法对虚假诉讼行为进行准确定性，以此来否定被告人万XX实施的虚假诉讼行为构成妨害作证罪的观点亦不能成立。且《刑法》第三百零七条第一款在“暴力、威胁、贿买”之后还使用了一个“等”字，说明法条本身也并没有将指使他人作伪证的方法仅限制为三种。
三、被告人万XX的行为是否属于《刑法》第三百零七条第一款规定的“情节严重”
通过上述分析，被告人万XX实施的以逃避债务为目的的虚假诉讼行为构成妨害作证罪已无疑异，但在本案量刑时，能否适用《刑法》第三百零七条第一款中“情节严重”的规定，对被告人万XX处以三年至七年有期徒刑又产生了分歧。
公诉机关认为，被告人万XX指使他人作伪证，情节严重，构成妨害作证罪，建议法院在有期徒刑三年至七年幅度内判处刑罚。而辩方认为，被告人万XX妨害作证涉及的是民事案件，也未造成严重后果，且对此罪情节严重的认定，无明确的相关司法解释，故不应适用《刑法》第三百零七条第一款中“情节严重”的规定。
笔者认为，由于对妨害作证罪情节严重的认定目前尚无明确的司法解释，那么判断被告人万XX的犯罪行为是否属于情节严重之情形当属法官自由裁量的事项，应该由法官根据通行的刑法理论和审判经验作出综合判断。经过对本案案情的反复考量与权衡，笔者认为，被告人万XX实施的虚假诉讼行为，从其逃避巨额债务的主观恶意、公然欺瞒法院提起虚假诉讼并成功骗取法院的调解书、对司法公信力造成了极大损害等角度来看，认定其行为属于情节严重并无不当，应在三年至七年幅度内判处刑罚。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
（责任编辑：罗开卷）
