代 理 词

山东邦治律师事务所接受原告吕海滨的委托，指派我担任其一审诉讼代理人。庭审前我对本案进行了详细了解，刚才又参加了庭审调查，现发表如下代理意见：

一、原告与被告山东天时空间钢结构工程有限公司工程部（以下简称天时公司工程部）签订的协议合法有效。

原告和被告天时公司工程部于2010年5月26日签订的《钢结构安装工程承包合同》、原告和被告山东天时空间钢结构工程有限公司晨鸣项目部于2010年10月2日签订的《吕海滨施工队结算清单》是双方自愿的行为结果，其内容不违背法律、法规的强制性规定，因此，两份协议均合法有效。

二、被告天时公司工程部应返还原告质保金12237元及同期银行贷款利息1234元。

2010年5月26日，原告与被告天时公司工程部签订《钢结构安装工程承包合同》之后 ，就按合同约定组织施工，由于种种原因同年10月2日，在工程未完工情况下双方进行了结算，这次结算的方式及内容是双方进行友好协商的结果，结算清单显示，发包方对原告施工的工程进行了未完成工程量扣款（包括扰乱工期7100元）共计62026元，结算工程价款共计244741.4元，依据清单当时被告实际支付了原告结算价款的95%即232504.33元给原告，并约定“扣5%作为质保金，一年内无质量问题一次付清”。依据《中华人民共和国合同法》第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因该结算清单合法有效，双方当事人均应严格遵照该清单约定执行。但被告并没有依约将应返还原告的质保金按时支付给原告，被告的行为违反了2010年10月2日《吕海滨施工队结算清单》的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《民法通则》第九十二条 “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”之规定，被告应返还原告12237元质量保证金及同期银行贷款利息1234元。

三、工程的保修期和质保金没有必然联系，工程质保金不能相当然的与工程保修期联系起来。

建设工程保修期与质保金是两个不同的概念，前者是对建设工程的最低保修期限，由建设工程质量管理条例规定；后者是是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

建设工程质保期国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定:在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限： 1、基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。涉案的钢结构工程应归类为主体结构工程，那么它的的合理使用年限为50-70年，保修期满后再支付质保金是不符合情理的，何况原被告双方在双方签订的《承包合同》及《结算清单》中明确约定了：质保金5%，一年内无质量问题一次付清。依据建质[2005]7号《关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》规定“第三条　发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：

（一）保证金预留、返还方式；

（二）保证金预留比例、期限；

（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；

……

第十条　发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

第十二条　建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。

上述法律规定表明：我国法律对质保金的留存、返还是遵照“有约定的从约定，无约定的从法定”的原则，按照我国《合同法》，对于合同效力而言，只要不违反义务性法律规范，合同约定的效力是要高于法定的效力的。涉案的合同约定“扣质保金5%，一年内无质量问题一次付清”并不违反义务性法律规定，被告应于2011年10月2日后依约向原告支付质保金，逾期未支付，应自逾期之日起向原告支付同期银行贷款利息。原告自2011年10月份以来多次向被告摧讨质保金未果，因此诉请贵院依法判决被告偿付原告质保金及利息。

四、涉案工程交付至今已近三年，原告从未收到过任何质量异议，应视为工程无质量问题。

天时公司与原告于2010年5月26日签订的《钢结构安装工程承包合同》第四条承包方式第1款示明：原告是以清工方式承包的涉案工程，按照我国“《建设工程质量管理条例》第二十六条 施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责”之规定，天时公司作为该项工程的总承包单位，应对该工程的质量负责，而原告仅以包清工的方式承包了部分工程，完成了部分工程量，不应对该公司承担质保责任；并且天时公司于2010年10月2日与原告签定《吕海滨施工队结算清单》时已经对涉案工程进行了验收，扣除了未完成工程量、扰乱工期等相应费用6万余元，且自结算至今未从未向原告提出过任何质量异议。依据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定；当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。法释〔２００４〕１４号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 本案中涉案工程于结算之日起已转由发包人另行安排施工,应视为天时公司已对涉案工程实际转移占有，依据上述法律规定,涉案工程已经竣工并经被告公司验收，质量合格，按照《结算清单》质保金支付之约定，被告应及时归还原告质保金。

以上代理意见，请审判庭予以充分考虑。

代理人 杨春艳

二〇一三年八月三十日