农村土地承包经营权流转制度研究

安徽伟诚律师事务所 孙峻

〖内容提要〗

农业、农村、农民问题，是我国经济发展和现代化建设的根本问题，历来受到党和政府的高度重视，是当前社会较为关注的问题。为此，党和国家确立了在稳定家庭承包经营制度的基础上，逐步实现农村土地承包经营权的流转，发展土地规模化经营，促进农业企业化经营，土地承包经营权流转是完善农村土地承包经营权制度的关键。关于土地承包经营权流转国家早已出台一系列相关政策，我国《农村土地承包法》等法律以及配套规章的出台，使土地承包经营权流转有了法律上的依据，极大完善了农村土地流转制度。但现有法律制度存在一些问题，有的方面还存在种种冲突和矛盾。本文试从土地承包经营权流转的立法沿革、土地承包经营权流转的法律属性、土地承包经营权流转方式的规定、现行立法的缺陷及完善等四个方面对我国农村土地承包经营权流转制度进行探析。

〖关键词〗 农村土地承包经营权、农村土地承包经营权流转、流转方式。

〖正文〗

一、我国农村土地承包经营权流转的制度立法沿革

1、1984年中央1号文件首次提出允许农户经集体同意可以转包耕地给种田能手，但强调不准买卖、不准出租、不准转作宅基地或非农用地。

2、1993年中央11号文件、1998年党的十五届三中全会决定、2001年底中央18号文件中，逐步系统地提出了土地承包经营权流转政策。

3、2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包土》第二章第五节"土地承包经营权的流转"规定土地承包经营权可以转包、出租、互换、转让及其他方式流转。第三章"其他方式的承包"中规定了"荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。"同时还规定了"通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取的土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。"

4、2005年3月1日，农业部《农村土地经营权流转管理办法》对"流转当事人"、"流转方式"、"流转合同"、"流转管理"作了具体规定，使我国农村土地承包经营权流转更具有可操作性。

5、党的十七届三中全会通过的《中央中共关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出，加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民的转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。《决定》对有关农村土地流转问题作了明确说明，确定了方向，给农民吃了一颗定心丸。

二、我国农村土地承包经营权流转制度的法律属性

1、流转的主体是通过家庭承包取得土地承包经营权的农户，这是《土地承包法》中的规定。我国《农村土地承包经营权流转管理办法》中规定了"流转当事人"，内容主要是：承包方有权依法自主决定承包土地是否流转，流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或阻碍承包方依法流转其承包土地。农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律法规允许从事农业经营的组织和个人，受让方应具有农业经营能力，受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方同意。《办法》中规定的"流转当事人"有：农户、其他有农业经营能力的组织或个人。

2、流转的客体是承包方承包权依附的承包合同或合同标的物。承包经营权的流转实际上是对地上权的处分，其包含两种模式：一种是对承包合同的处分，即是农户将与集体经济组织签订的承包合同转给第三人，从而解除与集体经济组织的承包关系；另一种是农户不改变与集体经济组织的承包关系，而是将承包合同的标的物转由第三人生产经营。

3、流转的目的是为了获得收益或补偿。依照《土地承包法》的规定，农户流转承包经营权后可以依法取得转包金、租金、转让费等，这种流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。

4、签订书面的流转合同。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》规定：承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面的流转合同。流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府土地承包管理部门各备一份，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

三、现行法中关于农村土地承包经营权流转方式的规定

1、我国《农村土地承包法》第三十二条、三十七条、三十八条规定的流转方式有：转包、出租、互换、转让或其他方式。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案；采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

2、《农村土地承包法》第四十二条规定了土地承包经营权可以入股，从事农业合作生产。

3、《农村土地承包法》第四十九条和《物权法》第一百三十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

4、我国《担保法》第三十四条第（五）项规定："抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权"可以抵押。第三十七条第（二）项规定："耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权"不得抵押，"但《担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。" 《物权法》第一百八十条第（三）项规定：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押。

5、《农村土地承包法》第三十一条第二款："林地承包人死亡，其继承人可以在承包期继续承包"。第五十条："土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承，在承包期内，其继承人可以继续承包"。因《农村土地承包法》规定土地承包经营权流转的原则是"平等协商、自愿、有偿"，但是继承是非有偿行为，不应算作流转方式。

另外，《农村土地承包法》第三十九条第二款规定了承包地的代耕。尽管承包地的代耕被规定在经营权流转一节中，但是代耕通常发生在亲戚、朋友之间，其目的是出于照顾或帮忙，因此代耕应是一种非市场行为，也不应算作流转方式。

综上，目前我国法律规定的农村土地承包经营权的流转方式有：转包、出租、互换、转让、入股、抵押等。

四、农村土地承包经营权流转制度存在立法上的缺陷，需要完善

（一）、在流转方式上，存留债权让与的痕迹。

在立法上，"土地承包经营权"作为专章规定在我国《物权法》的用益物权编中，这说明土地承包经营权具有物权属性。按照物权法的一般原理"物权具有直接支配性，即物权人得依自己的意思，无需他人之介入对标的物即得为管领处分，从而实现其权利内容。"〖1〗 我国《土地承包法》第三十七条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意。《物权法》是全国人民代表大会制订，《土地承包法》是全国人大常委会制订。《土地承包法》应当根据《物权法》有关规定进行修改。况且，《土地承包法》第三十七条规定与第三十三条第一项规定："土地承包经营权流转的原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包。"以及《土地承包法》第三十四条规定："土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法决定土地是否流转和流转的方式，"相矛盾。《土地承包法》中规定土地承包经营权转让应当经发包方同意，确立了发包方与承包方的债的关系，债权的对抗与排他的效力远不及物权强。对于广大农民来说，这是对土地流转最终决定权的立法剥夺，这样会造成农户在需要转让土地又无法征得发包人同意的情况下，只得将承包地抛荒、摞荒。况且立法上也未明确规定发包方同意的标准，在现实中会给发包方作为借口，趁机干预承包经营权市场流转行为，扰乱流转秩序，限制土地的自由流转，最终也影响了立法者设计土地承包经营权流转制度的目的。笔者2008年代理一起土地承包经营权流转纠纷案件，法院就是按债权进行审理的。案情：李某家三口人1996年二轮土地承包时承包土地11.2亩。1999年李某外出打工，于是李某妻子就将其中4.5亩承包地让给马某耕种。2007年马某趁当地统一换发《土地承包经营权证》之机通过村民组将4.5亩土地变更到自己名下。李某发现后找村民组，被答复：李某长期在外打工已将争议的承包地甩给马某，该承包地的有关费税全部是马某上交，该承包地实际已有马某承包。李某不服向法院起诉，要求判决村民组变更土地承包的行为无效并判决马某返还。法院以李某与马某是同一村民组成员，均有承包土地的权利，马某已耕种多年并承担了承包土地的各项义务，而且现在该土地已有村民组变更登记给了马某。据此，判决驳回李某的诉讼请求。此案如果法院将土地承包经营权按物权纠纷处理，判决结果肯定不一样。

（二）、土地承包期过长，造成土地占有上的不公平。

《土地承包法》中规定了"耕地的承包期为三十年、草地的承包期为三十年至五十年、林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长"。还规定了"承包期内，发包方不得调整承包地"。我们从国家立法以及政策规定中可以看出，国家通过农村土地承包经营权流转意欲实现的目的就是解决农民的基本生存权和农业的发展权。〖2〗 根据《土地承包法》规定，农地的承包奉行的是本集体组织内的成员，均可无偿分得承包地，而且是长期不变的。《土地承包法》又规定：新增加人口要想分得承包地可以从"集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的、承包方依法自愿交回的"土地中取得。实际中是很难的，这是因为：一是我国人多地少，特别是耕地更为缺乏。已经历了两轮的土地承包，农村集体经济组织根本无法预留机动地，况且预留机动地也是不利于土地的充分利用，即使预留机动田，但是数量也是有限的，不能满足日益新增人口的需要；二是由于我国实行家庭承包土地已经历了三十多年，加上人多地少的状况，目前农村能够开垦的荒地已基本上被开垦完毕，要求新增人口从开垦荒地中取得承包田也不现实；三是新增人口要想从"承包方依法自愿交回的"土地中取得承包地也是很难的。《土地承包法》中规定依法交回承包地的条件是"承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。" 现实中满足这个条件的承包方是极少的。关于这一点笔者最近就接触一起上访案件：某村民组很多农户子女一人或多人因考取大学吃国家财政饭或者迁入设区的市转为非农业户口，但是该农户父母还在农村，有的已丧失劳动能力，很多土地被抛荒。因这些农户不是全家迁往城市，根据法律规定，该农户的承包田，村集体经济组织无权收回。另一方面该村民组因婚嫁、出生的人没有土地而到处上访。随着粮食定购、提留统筹、农业税等费税的取消，国家还对承包农户给予种粮补贴、生产资料优惠等各种惠农政策，以及粮价的持续上涨，农民保留土地承包经营权无任何负担，还能得到利益，因此农民不肯轻易放弃承包经营权。基于以上实际情况，新增人口要想取得土地获得生存权，主要是通过土地承包经营权流转获得。根据法律规定，农村土地承包经营权流转是有偿的。同样是同一集体经济组织的成员，为何有人取得承包土地，有人不能取得承包土地，或者有人无偿取得承包土地，有人却只能有偿取得承包土地，这就产生了不公平。而且随着农村土地承包经营权流转市场的形成及逐步健全，在农业产业化经营项目的推动下，农村土地承包经营权流转的市场价格将会愈来愈高，新增人口要想获得生存权，必须付出很大的代价。本来就为生存发愁的人，哪还有钱来"购土地"呢？这必然会使这些无地无业人员流向社会，给社会增加不稳定不和协因素。这种更深程度的不公平是与我国宪法设置农民集体土地所有权以及农民集体经济组织自治的本意严重不符。

正是看到了这种不公平性，许多学者已对现行《农村土地承包法》，关于承包期调整农地的过于严苛的限制性规定提出了质疑，如有学者认为《农村土地承包法》的规定是对农地政策的误读与误解。〖3〗 该学者通过实际调研发现，所被调查对象无一例外地都对农村土地承包经营权期限为30年表示批评，因为这导致了"增人不增地、减人不减地"后果的必然出现。经大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人土表达了这样的意见--30年不变仅应作为政策召示，不应作为刚性法律。

（三）、流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张。

《土地承包法》第三十八条和《物权法》第一百二十九条规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，未经登记不得对抗善意第三人。可见立法上对土地经营权变更采用登记对抗主义。而《土地承包法》第二十二条和《物权法》第一百二十七条第一款同时又规定"土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立"，从该规定又可得出土地承包经营权的取得采用的是无需登记的债权合意主义。土地承包经营权的取得和土地承包经营的流转均属农村土地的流转。现行法律对农地的流转采取了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则。〖4〗 有的学者认为没有必要设立土地承包经营权的登记制度，公众可以通过对某人成员资格来了解是否享有农地承包经营权，同时目前的承包经营权基本通过承包合同方式设立，数量相当大，实行登记操作起来非常困难，烦琐。这些理由是站不住脚的。第一，如今土地承包经营权的主体不再局限于集体经济组织成员，非集体经济组织成员的单位和个人可以通过租赁、转包、招标、拍卖等方式取得土地承包经营权。承包经营权人身份多元化使得藉由考察土地承包经营权人是不可取的；第二，对于以"承包合同数量大登记难"来否定建立登记制度的理由也不具有说服力，比之国有土地的使用权转让市场，自设立登记转让制度以来，经过十几年的发展，形成繁荣、活跃的国有土地使用权转让市场，其所发生的数量庞大，频率更为频繁，但仍然建立了物权登记制度，并且在土地转让活动中发挥了巨大的作用。

（四）、《土地承包法》及其配套规章中，没有在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织在农村土地承包经营权流转过程中的调控权和干预权。

我国《农村土地承包法》第三十八条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第五条、第二十四至三十三条，这些法律和规章中只规定了国家公权力主体（主要指乡人民政府农村土地承包管理部门）在农村土地承包经营权流转中的职权为一些管理性和指导性工作；《农村土地承包法》第三十七条第一款、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条、第二十一条第二款，规定了农村集体经济组织在农村土地承包经营权流转中的权利为备案权和同意权。这些权利均属被动性权利（力），有必要在法律上确认国家公权力及农村集体经济组织在农村土地承包经营权流转过程中的调控权和干预权，使它们主动介入到农村土地承包经营权流转行为发生以前及其过程中，以激发流转兴趣，引导流转方向，阻止非理性流转等。在实践中，但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产生集中经营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或农村集体经济组织都在其中起到了重要的推动作用。这些推动作用的具体作用方式和范围早已突破了《农村土地承包法》及其配套规章的规定，这应当被认为是社会实践已经对现行的法律制度提出了修改诉求。立法者的任务就是要将这些诉求并将实践中存在新的行为方式法律化。例如：上海市政府就是以公权力量介入土地承包经营权流转，建立以乡镇为单位的土地承包经营权流转管理服务中心，加强服务与管理，建立全市统一的土地承包经营权流转信息系统，在农业比较重大的区、县建立土地承包经营纠纷仲裁机构，另外，上海市政府还制订了涉及农村土地承包、村集体经济产权、扶持农民专业合作社等7个方面的配套政策文件。〖5〗 浙江宁波市等农村土地经营权流转做得好的地区，当地政府及村集体经济组织均主动参与对土地经营权流转进行调控和干预。笔者认为，国家有必要在法律上对国家的公权主体及村集体经济组织在土地承包经营权流转过程中行使调控权和干预权作出规定，设立健全的关于公权力和团体权行使的原则、范围、程序和相关法律登记等法律规范来约束它们的运行。

〖结束语〗

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》第三部分第（二）小部分"健全严格规范的农村土地管理制度"中，对农村土地承包经营权流转作了明确规定，也指明了改革方向，该部分结尾处党中央明确提出要"抓紧完善相关法律和配套政策，规范推进农村土地管理制度的改革"。笔者通过自己对我国农村土地承包经营权流转制度现行立法中的一些肤浅理解和看法，想抛砖引玉，以求更多的有识之士参与研究，为立法者提供一些有参考价值的信息材料。

〖注释〗

〖1〗 梁慧星 陈华彬 《物权法》 法律出版社1997年版 第19页

〖2〗 李军波 《农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技术及二维构建路径》 公文易文秘资源网 2009、5、30

〖3〗 陈小君等 《农村土地法律制度研究-田野调查解读》 中国政法大学出版社 第15、16页

〖4〗 陈小君等 《农村土地法律制度研究-田野调查解读》 中国政法大学出版社 第8页

〖5〗 宋杰 《上海市再增10个乡镇试点土地流转》 刊载2009-6-20《上海商报》