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诉讼调解探讨

2006-12-25

诉讼调解探讨
——兼论我国司法ADR的建立
诉讼调解，亦称法院调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼双方当事人平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。基本包含两层含义：一是一种诉讼活动，人民法院审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；二是指人民法院依照民事诉讼法的规定，进行诉讼活动，行使审判权，审结案件的一种方式。法院的调解充分表现了公权力和私权力有机的结合，一方面，法官作为中立的第三人介入调解过程，使调解达成的协议具有一定的强制力，另一方面，调解协议的产生又是双方当事人合意的结果，使调解协议有利于当事人的接受。同审判比较而言，调解具有其独特的司法救济价值。
肖扬院长在耶鲁大学演讲时提出，对于一个正在向法治目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官首先考虑的因素，但法律以外的因素，如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。中国的司法机构提出了“审判的法律效果与社会效果有机统一”问题，对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上让位于解决纠纷的“现实主义”。这些说明在法治转型时期的中国，法官在司法活动中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性中间寻找平衡点，同时这种要求又成为现实社会衡量司法是否公正的一个准则。
调解是我国法院审理民事案件的主要方式之一，同时是我国司法制度的重要组成部分，也是中国司法制度的一个重要特色。半个多世纪以来，调解工作在我国法制发展史和社会生活中发挥着重要的作用，特别是改革开放以来，调解工作得到了较大的完善和发展，取得了举世瞩目的成就，被西方称为“东方经验”。由于我国的诉讼调解制度具有浓厚的文化传统和积淀，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。随着上个世纪九十年代的民事审判方式改革的深化，我国的民事审判方式从当事人举证责任入手，逐步在向程序的严格化，正规化和当事人主义推进，传统型的调解模式的弊端也日渐明显。调解制度经历了从调解为主到着重调解再到根据合法自愿的原则调解的立法转化过程，这种强调程度正义，举证责任的作法，从调解型审判方式到判决审判模式过度的改革方向是正确的。
由于我国法院在长期的审判实践中，过于注重对案件的调解解决，导致了调解的扩张与判决的萎缩，成为我国民事诉讼的主导运作方式。从而使我国的审判方式成为调解型审判，进而造成了审判权的进一步扩张与当事人主权（处分权）的进一步弱化，严重违反了当事人权私自治的立法原则，引起了当事人的严重不满，在司法实践中带来了诸多的负面效应。理论界也颇有微词。民事诉讼应当强化当事人在诉讼中的主体地们，审判应当从“职权主义”向“当事人主义”转变，建立一套什么样的诉讼调解制度，怎样正确认识诉讼调解制度，并对其进行必要的完善，就必须对现行调解制度的程序价值、价值利益、价值取向做进一步分析，权衡利弊得失。本文拟就诉讼调解的现实条件，产生的问题，发展的总体方向，及如何构建我国的诉讼调解体系，诉讼调解如何与其它调解并存做一个浅显的分析和探讨。
第一章诉讼调解存在的现实条件
1.1司法理念对民事审判实践的基本要求
最高法院提出“司法为民”的主张，要求司法机构切实维护公共的合法权益，做到优化诉讼环境，减轻当事人的诉讼负担，方便群众进行诉讼，增加司法“亲和力”，树立中国司法的民主形象。司法为民不仅是我国现代民事审判构筑的基本指导思想与最高理念，同时也是我国民事审判实践的基本指导思想与最高理念。司法为民的理念在民事审判领域中体现与具体化的表现形式就是全面提高审判效率和对民诉讼法规定的“两便原则”的遵循和运用。而诉讼调解制度则是便于群众进行诉讼，便于法院办案这两便原则的重要体现，同时在一定程度上提高了审判效率。我国的目前情况，大部分案件是由基层法院或基层人民法庭审理的，而基层法院特别是人民法庭面对的广大的农村，诉讼主体的法律意识淡薄，且居住比较分散。如何维护他们的合法权益，方便诉讼，增强亲和力，就要求法官走下去，深入到基层办案。另外，中国古代宗法制度决定了私权概念匮乏，在追求和谐人际关系为主流伦理观的传统社会中，国家视民事纠纷为“细故”小事，甚至认为最高的统治状态就是“无讼”，农业社会老百姓之间的血缘、地缘关系错综纠结，私权纠纷自有“中间人”出面调停排解，于是调解就这样土生土长而且枝繁叶茂起来。原来根植于民间土壤中的各种形式的调解逐渐被一些有组织的调解所替代，渐渐演变成现在的诉讼调解制度。再者，中国传统儒家思想“和为贵”心理也是培植调解制度的深厚土壤，于是诉讼调解的功能便能够充分发挥作用，特别是在西北、西部、西南的一些人迹罕至的地方更是如些。近年来关于西部法院诉讼案件的统计表明，这些法院主要是对所受理的案件适用简易程序进行审理，巡回办案，就地开庭，且85%以上的案件均是通过调解解决。
1.2 诉讼调解有利于化解人民法院对日渐增多的案件的审判压力
最高法院院长肖杨2005年工作报告中提到，2004年全国法院共计受理各类案件7886761件，结案7873745件，其中涉及民商事、金融侵权等案件4756563件，结案4725007件，地方各级人民法院审结一审民事案件4303744件。全国各级人民法院的法官人数为21万多，人均受理案件37.56件。案件主要集中于基层人民法院，特别是东部沿海经济发达的省市及中部地区的基层法官们，承受了巨大的审判压力，且每年的案件呈日益增长的趋势，较之2003年，2004年刑事案件增长率为1.5%，而民事案件全国统计的增长率为32%，权属、侵权和婚姻家庭类案件增长率为13%和15%。世界各国舆论认为，中国将成为一个经济大国，但他们必须面对另外一个问题，那就是亦将成为一个诉讼大国，积案过多，压力过大已经成为全国民事审判工作的一大难题，这是法院面临的审判现状，但是在这种情形下单纯的靠增加人员数量是不现实的，必须从内部挖潜，最直接有效的办法就是提高现有审判人员的素质和提高办案效率，充分利用调解工作的便利、效率功能就成为民事审判工作的重要手段。为此最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，为提高诉讼调解水平，专门制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的具体要求，各级人民法院审结的各类案件中，诉讼调解结案1334792件，调解结案率为31%，而许多基层法院调解结案率达到了70%以上，诉讼调解制度正在发挥其巨大的功能作用，体现了判决无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓解了社会矛盾，很好地实现了人民法院审结案件体现的社会效果和法律效果有机统一，同时极大减轻了人民法院面临的审判压力。
从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延，法律职业工作者的人数跟不上实际需要，诉讼费昂贵等诸多弊端，和解和调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在英美法系，无论是在西方国家还是在东方国家，无论在立法层面还是在司法层面，都受到了前所未有的重视，对和解和诉讼调解制度的完善也在不断的成熟中。有诉讼王国之称的美国，95%的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓的替代诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段，日本通过调解解决的案件占案件总数的53%到54%，诉讼中经和解、调解解决的案件占35%。法国和解率最低，其案件总数的75%是通过判决解决的，有25%还是通过和解、调解程序解决的。虽然现实各国规定的调解和解程序各不相同，但能过协商解决纠纷降低当事人的诉讼成本，和减轻法院案件过多负担是各国法律设立调解制度的本意所在。
1.3 诉讼调解制度的价值利益分析
诉讼调解制度（法院调解制度）具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡值，以最大程度满足自己的利益需求。诉讼调解制度的程序价值可集中体现诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以减化流程环节，降低诉讼成本。加之其便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人可以用较小的代价获得较大的利益，更适合于特定的社会关系，特定的主体和特定的纠纷解决，能以通俗化、常识化的运作过程消除繁杂的诉讼程序和诉讼语言、环节给当事人带来的理解困难，特别是边远山区及人迹罕至地方的当事人，甚至连什么是主体这个名词都不清楚，诉讼调解可以通情达理的对话和非对抗性的斡旋缓解和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又可放眼于其未来的合作或和睦相处。同时诉讼调解可以不拘泥于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的关联问题进行调解，当事人甚至可以达成比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在农村处理各类纠纷时更是如此，这些是判决所无法达到的效果。
民事属于私法领域，更多的应当是体现当事人权力自治，尊重双方当事人的意思表示。诉讼调解制度恰恰能充分体现当事人对其民事权的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。同时由于法律相对滞后于社会经济的发展，诉讼调解制度能有效弥补法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方习惯、行业习惯、甚至村规民约都可以用来解决民事纠纷。在“法律的阴影下”协商和妥协，并实现双赢的结果，体现自己的效益最大化和充分自治的价值取向。
随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多元化需求。由于个人自由理念的提升，希望在诉讼过程中积极参与纠纷的解决，而诉讼调解正是将诉讼外和解和民事诉讼审理制度予以整合的产物，进一步满足了当事人对调解与审判优势融合的实际需要，当事人可以在程序与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度地满足自己的需求。
1.4 审判实践的要求，法官更倾向于调解解决纠纷
审判实践中，为了缓解案多人少的压力，法院自然会偏重调解这一省时、省力、高效率的处理案件的方式，尤其通过调解结案，使大量案件消化在一审，从而极大减轻二审的压力。法官在实践中，也更热衷于调解结案，相对于判决来说，调解比判决更具有独特的好处。
1.4.1 调解可以使法官在相同的时间内办理更多的案件，以完成法院核定的工作量，目前大多数法院都实行工作量化制度，甚至办案数量与经济利益，与法官晋职晋升挂钩，为了多办理一些案件，法官必然会选择速度快的办案方式，相对于判决而言，调解是一种既省力又高效的办案方式，判决要严格按照诉讼程序办理，所耗时间精力必然更多，而调解程序相对灵活，并且制作调解文书比制作判决要求简单得多，同样案件判决书可能需要几千或上万字，而调解则不然。
1.4.2 调解可以使法官回避作出困难的判断
审判实践中，经常会出现某些案件缺乏相应的法律规定调整，也就是法律存在漏洞，而法官既要依法裁决应必须在判决书中充分说明法律适用的理由，而《民诉法》并未要求在调解书中说明调解适用的法律依据，只要能够说明当事人妥协、让步，达成调解协议，便不存在法律困难。
1.4.3 调解是一种风险小的处理案件的方式
对于法官而言，采用调解方式结案要比判决结案承担的风险小得多。判决不仅速度慢，周期长，同时可能引起一方或双方当事人不服，进行上诉，而调解不存在上诉问题，发生法律效力的调解书既不属于本院上级法院审判监督程序进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形也极少发生。
第二章国外和我国台湾地区诉讼调解制度及机构的状况
国外的诉讼调解又称司法ADR，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段，是一种在案件进入法院以后的一种非审判的纠纷解决途径。司法ADR在降低当事人诉讼成本，减少当事人间的对抗，节约国家司法资源，分流进入法院的案件起到了重要作用。国际上的司法ADR是在ADR基础上发展起来的一种准司法性质的程序。与传统的诉讼程序相比，其具有非司法性质，主要再现在以下几个方面，其一，就传统的审判程序，法院附设的ADR在于当事人合意解决纠纷，当事人可以自主选择地方习惯、交易习惯和行业习惯、惯例、社会规范，而不必符合法律规范，同时其程序亦可以简便、快捷、灵活多样；其二，主持传统审判应当是法官，而在附设的ADR程序，无论是中立人还是作出评价判决的“法官”，通常是来自法院外部的人员。可以有律师，退职法官，相关专家及法院的辅助工作人员。其三，传统审判中的判决、裁定具有终局性，是司法最终解决的要求，但通过ADR程序的调解结果，只是一种约束，当事人可以接受，亦可以拒绝接受，要求法院重新审理。调解结果只为当事人提供了评价判断和参考性意见。
同时ADR程序又具有一定的司法性质，体现在：1、法院对司法ADR负有监督管理、主持之责。美国1998年ADR法规定：每个法院应当指派在ADR程序方面具有经验的雇员或一位司法官员来执行管理、鉴定和评价法院的司法ADR程序，他们还负责招收、考察、和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁的人的律师。在日本和我国的台湾地区，这种司法ADR的主持人本身就是法官。2、司法ADR程序与法院的审判程序有一定的联系。在某些法定条件下，可作为诉讼程序的前置阶段。法院还可以对其进行司法审查。这种情况下，司法ADR就构成了司法系统的组成部分。司法ADR被看作审判进入法院后的非审判纠纷的解决途径。与审判程序共同承担着解决纠纷的职能。
1、美国司法ADR状况
美国是现代ADR发展最快，最完善的国家。美国最早的替代性纠纷解决方式存在于民间领域，随着ADR的不断完善、拓展和地位的不断提高，许许多多的替代性纠纷解决方式逐渐渗入司法领域，以法院附设仲裁、法院调解，早期中立评价、简易陪审团审理等形式出现，这种存在于司法领域的ADR称为司法ADR，又称为法院附设ADR。司法ADR种类繁多，且都在处于不断发展和进一步完善的过程中，对美国现存的司法ADR很难有一个精确的外延描述，以下是美国现行司法ADR的主要方法：
1.1 附设在法院的调解
调解是ADR的主要形式之一，主要用一位中立的当事人帮助争端双方通过调解解决争端，调解人可以鼓励、引导、促进双方沟通，有时亦可以采用建议双方当事人接近的手段，达到解决双方争端的目的。美国的调解与其它国家有所不同，法院本身不参加调解，把调解工作交付非营利性的调解协会进行，但其程序根据法院的规则来决定，有的案件规定必须进行调解，具体是从预设的调解员名册中，选出原告方的调解员和被告方的调解员，再选出中立的调解员（类似我国仲裁的有关规定），共3位调解员担任调解工作。当事人在调解日之前，向调解委员的出法律上和事实上主要要点和主要争执焦点的有关证据的复印件。调解员看完材料后指定调解日期。在调解日期，每一个案件调解在30分钟左右，由双方当事人的代理人说明案情的概要和自己的主张，然后由调解员适当地进行询问，在此基础上分别征求双方代理人对调解方案的意见，并经调解委员会协商归纳调解方案，向当事人作出通知，并要求当事人在规定期限内给予答复同意或者反对。如果拒绝，案件转入法庭审理，拒绝调解的当事人，如果在判决中没有得到比调解更有利的结果时，将要承担拒绝调解以后，对方当事人所支付的诉讼费用。
1.2 法院附设仲裁
传统的仲裁是根据双方当事人的合意，将争议提交给法院以外的第三人（仲裁机构）进行裁决的纠纷解决方式。近现代以来，仲裁的适用条件突破了合意（即仲裁契约或仲裁协议）的限制，建立了许多强制性的法定仲裁方式，如劳动争议仲裁、法院附设仲裁、消费者纠纷的仲裁等。当事人参加法院附设仲裁是出于法院的强制决议，并作为诉讼的前置阶段，这种仲裁也不是终局性的。根据1998年ADR法规定，仲裁结果通知当事人后30天内当事人均可以拒绝该裁决，并要求重新审理。根据当事人的要求，诉讼将回复被提交仲裁以前的状态。在诸多的ADR形式中，法院附设仲裁是最接近于审判的一种形式，它的主要目的不在促进当事人进行和解或提供建议性的裁决，而是法院用来在审理案件之前分流案件，提高其工作效率的一种途径。1951年，宾西法尼亚州法根据立法将一定数额以下的案件交由法院强制性地付诸仲裁处理为法院附设仲裁的开始。80年代以来，联邦和州法院进行了一部法院附设仲裁的试点，1985年，美国十六个州和联邦法院批准实施“附属于法院的仲裁”计划，该计划的宗旨为使案件更易得到判决，此计划仅适用于小额诉讼。联邦地区法院的最高金额为万美元，各个州法院不一，为1万至5万美元。其具体办法是，把这一类案件送交审理前的强制仲裁裁决，仲裁由1名律师，或一名退休法官，或3名律师组成小组（panel）主持。仲裁使用审判性听审并由仲裁员作出裁决，任何一方当事人都有权拒绝接受仲裁员的裁决，坚持要求由法院或陪审团审理此案。截止到1993年，至少有21个州设立了这种程序，1999年制定或地方法则规定了33个州和22个地方法院附设仲裁。虽然司法仲裁不具约束力，但是法院可以通过一些措施阻止当事人拒绝仲裁机构的决定。例如，要求在随后审判获得的判决结果不如仲裁之决的被告支付罚款或诉讼费用，这种措施可以一定程度抑制当事人滥用诉讼权利的行为，保持法院仲裁的终局拘束力这一固定的优势，但这些惩罚的法律权力受到质疑，认为法院缺乏运用这些惩罚的实施权力。仲裁程序与审判程序相似，但更加简捷，因此仲裁机构的裁决既可以是“终局有约束力的”，也可以争议为无约束力的。仲裁协议将明确仲裁裁决是否具有终局约束力赋予当事人一定的选择权，大多数法院附设仲裁的裁决是无约束力的（强制要求当事人进行仲裁），并且任何一方当事人都有要求重新审判的权利，以避免剥夺当事人要求审判权利。但是某些司法机构（地区）通过施以经济障碍的方式达到不鼓励不合理的重新审判的目的。
1.3 调解——仲裁
调解——仲裁方式是将调解与仲裁结合在一起。具具体操作程序是：首先调解员努力缩小双方当事人要求差距，并促使其达成一致意见。如果双方互不让步就进入仲裁程序，以得到一个最终对方方当事人无有约束力的裁决。仲裁员可以由原来的调解员提任，亦可以另行选定仲裁员担任。
2、日本的司法ADR发展状况
日本是ADR比较发达的国家。在日本，传统型的ADR与现代型ADR并存，与诉讼构成一体化的纠纷解决途径，并在此基础上形成了比较完整的理论体系和制度体系。日本的司法ADR主要是法院内的调解。调解程序属传统的司法ADR，是指设置于法院内的调解委员会通过斡旋、调停，使当事人达成解决纠纷的合意程序。调解制度在20世纪通过适应不同的对象，采取个别立法的办法而逐步完备的日本的调解可分《民事调解法》规定的民事调解和《家庭审判法》规定的家庭调解。家事调解一般是由法院的调解委员会针对有家庭事件进行的调解，而对除此以外的民事案件，属于民事调解。调解虽属自主性纠纷解决方法方式，但同时又包含一定的强制性因素。比如接受调解的案件的当事有，有参加的义务，如无正当理由不按时参加，会受到罚款的制裁（民事调解法第34条，家庭审判法第27条），此外，可以在调解之前，命令关系人履行一定定的事项（民事调解法第12条），亦可对关系人应履行的义务的劝告或命令（家事审判法第25条第二项，第15条第5、6项）。对不服从该命令也可以处以罚款（民事调解法第35条，家事审判法第28条），将调解有组织有系统地纳入国家司法制度的并不多见，从统计数字上分析，在日本，采用民事调解和家事调解的案件几乎与民事诉讼的案件相等。
根据《日本民事调停法》规定，除特别情况我，调停案件，由管辖对方当事人住所、居所、营业所或事务所的所在地的简易法院，或者由当事人协议决定的地方法院或简易法院管辖（第3条），调解委员会由调停主任和调停委员2名以上的人组成。调停主任由法院担任，在适当情况下，法院可以进行单独地调停（第5、6、7条）。其它民事调停人员为非专职人员，一般具有解决某类型纠纷的专业知识和经验，根据法院的任命参与调停工作，还要接受法院的命令对其他的调停案件，发表基于专门知识的经验意见。根据法律规定，应向民事调停委员支付津贴，并按最高法院规定付给差旅、日薪及食宿费（第8、9条）。调停程序通常由当事人的申请开始，在当事人提起诉讼以后，受诉法院可以依职权对认为应当进行调停的案件进行调停（第2、20条）。当事人在调停中达成合意，并记载在笔录，则调停成立，原记载的笔录与诉讼上和解具有同等效力（第16条），调停委员会认为，案件性质不适合进行调停或者当事人怀有不正当目的，而胡乱提出调停时，可以终止案件，不进行调停（第13条）。在当事人之间无法达成和解的情况下，法院认为适当时，可以根据调停委员会意见，进行衡平，在不违反当事人主张的基本限度内，以职权作出处理案件的规定，决定可以要求包括要求当事人支付金钱、支付物品或其它财产上给付，决定不具终局约束力。当事人可以在规定期限内（2周）提出异议，但逾期如果未提出异议，则决定生效，产生与诉讼上的和解同等的效力，当事人对于决定可以上诉（第17、18、21条）。
3、我国台湾地区司法ADR状况
我国台湾地区的司法ADR同日本一样主要是法院附设调解，并且有较长时间的历史，其中疏散诉源和解决民事纠纷中发挥了重要作用。台湾的法院调解最早源于旧中国民事诉讼法草案，当时规定极其简单。1930年修正民事诉讼法增加调解制度，并将其合于简易程序中，1968年再修订民事诉讼法时于体例上考虑，参照日本民事调停法有关规定，将调解程序独立为一章。1990年8月20日，又修正了调解程序的10条规定，2000年2月9日，修正后的民事诉讼法进一步加强了调解程序，从台湾调解制度的沿革中，可以看出，其是在旧中国法院调解制度的基础上逐步发展起来的，并借鉴了日本法院调停制度的有关规定，特别是在1968年以来，几经修改，其许多内容得到了加强，进一步适应了现代司法的要求。台湾现行的法院调解制度的主要内容包括：
3.1 应该调解的案件
台湾的调解分为强制调解和任意调解。前者用法律明确规定，在起诉前以法院调解为必经阶段的纠纷类型，后者则指不在此范围的纠纷。关于起诉前应强制调解的案件，原来以简易程序案件作为其决定标准，未考虑案件的性质，或者当事人的关系，不能发挥调解的功效，修订后的民事诉讼法，依案件性质、居处环境、一定案源、标的金额过少，有非诉色彩。重新调整强制调解的范围，规定11种案件，除有406条第1款，各款所列情形之一的，于起诉以前京戏经法院调解，在此不一一列明。
3.2 调解委员会制度
调解程序劝导双方当事人息讼止争，应由具有专门知识，或生活经验的社会公正人士参与，并且需要耗费时间与耐心才能发挥调解功效。原来虽然规定有调解制度，但仅规定当事人可以推举调解人，法院可以选择调解人，在实务上并未获重视而形成一纸空文。调解由担负繁重审判业务的法官单独行之，调解效果不明显。修订后的民事诉讼法为加强调解制度，扩大民众参与司法的运作，促进司法民主化理念，大篇幅修改调解委员参与调解的法律条文开门七件事将调解人改为调解委员，以便能提高调解功能，为了便利法官选选任调解委员，地方法院应将其辖区适合作调解委员的人造成岫，以供选任。其人数、资格、任期及职能、解聘等有关事项，授权由司法法院规定。法院在处理具体事件认为有必要时，亦得选任名岫以上的人为调解委员（第40条第2项）。调解原则上选由调解委员行之，为使调解程序进行顺利，在法官到场之前，赋予调解委员程序指挥权，调解委员有二人以上时，应由法官指定一人为主任调解委员指挥（第407条之1）。为了鼓励社会公正人士积极参与调解，提高调解功效，调解委员进行调解时，可以支取日费、差旅费，并得报酬，其计算方法和数额由司法法院决定，此项费用，不是诉讼费用。
3.3 调解的程序
3.3.1 调解的申请
调解通常以当事人的申请而开始（第405条），不问诉讼事件的种类如何，也不问诉讼标的金额或额若干，当事人均得在起诉前向法院申请调解（第404条）。调解程序因当事人申请而开始。但法律于一定的情形，拟制当事人的起诉为调解的申请，有下列两种情形：其一是拟制起诉为申请调，包括发球强制调解的事件，径行向法院起诉者，有起诉前尖先经法院调解的含意，而当事人径行起诉者等等，另一种是拟制支付令的申请为申请调解，债务人对于支付命令，于法定期限内提出异议者，支付命令失去效力，以债权人支付命令的申请，视为申请调解（第519条）。法院认为调解的申请有下列情形之一的，可以径行驳回；调解明显无成立希望者，经其它法宝调解机关调解成立者，因票据发生争执者，提起反诉者，送达于他的通知书应以公示送达或于外国为送达者。
3.3.2 调解日期与调解的处所
调解日期由法官依职权决定，调解程序原则上在法院进行。如果法官认为有必要，例外于法院以外的其它适当场所进行。
3.3.3 法官及调解委员参与调解的顺序
调解日期，除由法官径行调解的情形外，应由法官选任的调解委员一人至三人先行调解。待达到相当程度有成立希望或其它必要情形时，再报请法官到场。但双方当事人合意或法官认为适当时，亦可以由法官主持进行。当事人如果对前项调解委员人选有异议或者双方合意选任其它适当的人，法官得另行选任或依其合意选任。
3.3.4 法官或调解委员的处置
法官或调解委员为更调解易于成立，可以依职权为下列必要的处置
3.3.4.1 令第三人或法定代理人本人到场，当事人无正当理由于调解日期不到场者，法院得裁定处以新台币3万元以下的罚款，其有代理人到场，而本人无正当理由不从前条之命者亦同。
3.3.4.2 为达成调解之必要，法院得以当事人之申请，禁止对方当事人变更现状，处分标的处，或命为其它一定行为或不行为，于必要时，可命令申请人提供担保后行之。
3.3.4.3 进行调解时，为了查明事实和双方争议所在，可在听取当事人和具有专业知识经验或了解案件始末的人或其它关系人陈述，察看现场或标的物状况，必要时要由法官调查证据。
3.3.4.4 关于财产争议的调解，经双方当事人同意，得同调解委员酌定解决事件的调解条款。调解委员不能依前款规定酌定调解版权法款时，法官可在征询双方当事人同意后，酌定调解条款，或另定调解日期，或视为调解不成立。调解委员之酌定调解条款，应作成书面，载明年月日，或由书记员明于调解笔录。由调解委员签名后送法官审核；其经法官审核核定者，视为调解成立（第415条）。关于财产争议的调解，当事人不能达成合意，但已甚接近者，法官应斟酌一切情形，其有调解委员者，应征询调解委员之意见，求两选利益之平衡；在不违反两方当事人意思范围内，依职权提出解决事件之方案。该方案应送达于双方当事人及参与调解的利害关系人。当事人或参与调解的利害关系人对于前款的方案，可在送达后10日内不变期间内提出异议，于前项时间之内提出异议者，视为调解不成立。其末于前项期间内提出异议者，视为已依该方案成立调解（第417、418条）。在台湾，当事人不能合意，已甚接近者，法官可以斟酌一切情形，依职权提出解决案件的适宜方案，调解不成立，或当事人对调解方案在法定期间内提出异议者，法院得依一方当事人的申请，命即为诉讼之裁判。台湾民事诉讼法第419条。
第三章我国诉讼调解制度的发展状况
中国是一个素有调解传统的国家。在中国古代，宗法制度决定私权概念缺乏，在追求和谐人际关系为主流伦理观的传统社会中，国家视民事纠纷为细微小事，甚至认为最好的统治状态就是“无讼”。农业社会老百姓之间的血缘关系，地缘关系枝繁叶茂，私权纠纷有中间人出面调停，于是调解制度在这样的土壤里枝繁叶茂起来，随着社会的发展，原来要植于民间土壤里各种形式的随意性调解逐渐被一些有组织的调解所替代。
汉代以后，受儒家思想的影响，逐渐发展成为一些基层职务，如亭长，地保之类均可对乡里产生的纠纷进行调解以促成和解而不使之诉于官府。因此，国民多有厌诉和息事宁人的心态。
诉讼调解制度在新中国的法制发展史上有极其重要的地位，伴随着中国革命政权的建立，发展，诉讼调解制度经历了萌芽、形成、发展和进一步完善的过程，其发展标识了我国的民事诉讼制度及至整个中国法制建设的进程。
1、萌芽阶段
诉讼调解始于新民主主义革命时期，在1931年11月中华苏维埃共和国制定的《苏维埃地方政府暂行组织条例》中规定，“乡苏维埃政权有权解决未涉及犯罪行为的各类争执问题”。初步形成了近似于法院职能的裁判组织，用调解的方法解决争议。到抗日战争和解放战争时期，随着抗日根据地和边区的扩大，地方革命政府日趋成熟，用调解的方法处理民事事件的做法，有了进一步的发展，制定出台了相关的规定。山东抗日根据地制定了《调解委员会暂行组织条例》，后来华北政府出台了《关于解决民事纠纷的决定》。法院的审判活动日益活跃，对根据地和边区社会的经济发展发挥的作用越来越大。审判工作形成了一些经验。如在陕甘宁边区，马锡五同志在巡回办案就地审理的基础上，总结处理民事纠纷的经验，提出调解为主，就地解决的方针，并将这一经验推广到全国各根据地，形成了当时比较著名的“马锡五审判方式”，这成为新中国民事审判工作的楷模。长期影响了我国的民事审判。马锡五审判方式一个重要意义在于确立了以调解作为审判民事案件的主要方式。调解制度从此走出了狭小的范围，上升到了诉讼的高度，和国家的司法制度开始有紧密的联系。后来，陕甘宁边区政府提出了“调解为主，审判为辅”的工作方针，陕甘宁边区高等法院于1945年提出了调解的三个原则，即：调解必须双方自愿，不能有任何强迫，调解必须依据政府的政策、法令，照顾进步的风俗习惯，调解不是诉讼的必经阶段。此后中只提民事审判工作应当以调解为主而不再提审判为辅。新中国成立前，解放区的法院就是在这一基本指导方针下进行民事审判工作的。由于强调调解，在陕甘宁边区处理的民事案件中，判决的案件一年年地减少，调解的案件逐年增加，基本达到了普及调解的要求。
2、发展阶段
建国以后，1982年民事诉讼法<试行>颁布之前的三十多年间里，虽然以调解解决民事纠纷的做法较普及，但作为一项诉讼制度，调解发展得比较缓慢，当时政治条件是造成这种善的主要原因。1954年宪法制定以后，人民法院做为独立的审判机关，摆脱了行政的束缚，人民法院无论是从组织体系上，还是在各项审判工作中，都取得了长足的发展。法院在处理民事案件过程中，仍然十分注重和强调调解工作，走群众路线和法院调解成为当时司法制度的重要内容。各级法庭广泛采用调解方式处理民事案件。1950年12月27日中央人民政府制定《中华人民共和国诉讼程序试行能则》草案中，第十二部分就是调解，包含三个条文：民事案件和轻微刑事案件的当事人得向人民法院申请调解。起诉的民事案件或轻微刑事案件，法院亦应视具体情况先行调解，调解如不成立，立即进行审判。但调解非诉讼必经程序（第30条）。人民法院进行调解，无论在、审理和执行时，院内和院外，均得为之。同类案件较多者，如法院认为适当者，亦得进行集体调解（第31条）。法院进行调解，应将双方争执焦点，调解结果及内容麝笔录，调解合法成立者，应填制调解书或调解证发给双方，全显无必要者，得不发给（第32条）。1956年10月，最高法院在《关于各级人民法院审判程序的总结》中，提出了调查研究，就地解决，调解为主的民事审判方针，1964年这一方针又被发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。从1949年到1978年，我国的民事审判工作始终以调解作为其主旋律。1979年重建法制之初，“调解为主依然是民事审判工作的基调，最高人民法院于1979年2月制定的《人民法院审理民事案件程序制度的规定》（试行）再次肯定了十六字方针。
3、形成阶段
1982年《中华人民共和国民事诉讼法》<试行>的颁布行是我国法制史上的一个里程碑，它是新中国的第一部民事诉讼法典，诉讼调解制度也正式形成。1979年9月，我国开始起草民事诉讼法。立法过程中，对“调解为主”的提法作了检讨，由于调解为主的提法难免有“审判为辅”的意味，加之审判实践中，一些法院将调解为主的方针加以量化，要求调解结案的必须达到全部受诉案件的70%甚至达到90%，并以此作为考核审判人员办案质量高低的标准，导致了审判人员为了盲目追求调解结案率，强迫或变相强迫当事人达成调解协定的不良后果。调解为主的提法带有很大的“片面性”。因此，在1982年《中华人民共和国民事诉讼法》<试行>第6条中，摒弃了调解为主的提法，确定“着重调解”的原则，即人民法院审理民事案件，应当着重进行调解，调解无效的，应当及时判决。对于着重调解原则，我国民诉理论界通常解释为，人民法院受理民事、经济纠纷案件后，应当立足于调解解决能够用调解方式结案的就不采用判决形式结案。法院在审理民事、经济纠纷案件中，更着重做好当事人的思想工作，即使是需要判决的案件，也要尽可能的情况下进行调解工作，因为调解本身就是一种法制教育和宣传工作。人民法院无率是在第一审普通程序审理前的准备阶段，开庭审理阶段，还是按简易程序审理案件，都要进行调解工作，也就是无论在诉讼的哪个阶段，都要充分体现调解的精神。可见这一原则的核心就是要求法院立足调解解决民事案件，将调解原则贯穿于案件审理的始终。在万不得已时才进行判决。着重调解的原则在用语上避讳了“调解为主，审判为辅”的提法，就其本质，仍然沿用调解为主，保持调解优先的基调。使我们很难分出调解为主和着重调解的区别。相反，二者的共同之处却十分明显，即进行了都在强调调解，偏重于调解并在逻辑上都将调解优先于判决。从而使判决成为无足轻重的辅助手段，因此，实践中，片面追求调解率，强调调解，久调不决的现象仍然存在。
1991年修订《中华人民共和国民事诉讼法》<试行>时，国家立法机关再度对调解制度进行了修改。与民诉法（试行）相比，变动较大的有六处：1、在民诉法的基本原则中，对调解原则（第6条）的表达去调了着重二字；2、在立法体例上把调解从原来第二编审判程序第十章之下的第四节提前到第一编总则之下的第八章也就是由分则的规定变成了总则的规定；3、突出了当事人自愿，民事诉讼法（试行）只在第100条规定调解达成协议必须双方自愿，不能强迫，而民事诉讼法除在第38条保留此规定外，还在第9条、第85条把自愿作为调解的原则加以规定；4、补充了合法为调解的另一大原则（第9条、第98条）；5、补充了可以用简便方式通知当事人、证人到庭（第86条第二款）；6、将法庭辩论终结后的再行调解改为法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的还可以进行调解。新规定发展完善了关于诉讼调解的立法，首先它突出了自愿调解，从而使调解原则更加渗透了调解制度的本质，其次它否定了“着重调解”，摆正了调解与判决的关系。
4、成熟阶段
新的民事诉讼法规定了调解的三个原则，一是双方当事人自愿原则，就是说必须是双方当事人都是自愿的，明确地表示接受调解处理的方式，包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿；二是事实清楚，是非分明原则，以事实为依据，以法律为准强是人民法院必须遵守的原则之一，一个民事案件如果事实不清，权利义务关系不明，法官就有查明事实，分清是非的义务和责任，绝对不能胡涂结案；三是规定了合法原则，调解协议的内容不能违反法律的规定，人民法院作为国家的审判机关，其一切活动都应符合法律的有关规定，调解也是法院的审判活动之一，因此亦必须具有合法性。
任何法律都不能做到事无巨细地覆盖社会生活的第一角落，在我国属于成文法国家，如此，法律的稳定性带来的法律的滞后性愈发明显，因此用原则来规范和指导司法机关的审判活动显得十分必要，也颇具成效。但原则性的规定毕竟有其抽象和模糊的一面，就具体的司法工作人员而言，会因为每个人的业务责任和理解能力的偏差出现谬误，这也是在当前实践中难以避免的。从整个国家的法律发展来看，法律所追求的公平公正的精神已成为全社会的普遍意识，或者成为人们对法律的一种信仰，对法律的信仰必然会推进国家法制现代化的发展。我国的调解制度原则具有其先进性的一面，但是随着社会经济的飞速发展，其弊端也愈来愈明显（下一章再详细叙述）。
为了进一步使调解工作更好适应民事审判工作的需要，2004年9月最高人民法院出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，以便能达到维护司法统一，充分发挥调解的作用，深入落实司法为民的要求。规定对人民法院民事调解制度的几个方面进一步进行了完善，主要表现在：
4.1 进一步强调调解作为民事诉讼法的一项原则
《规定》进一步强调了人民法院审理民事案件必须全面贯彻调解工作的基本原则，主要体现在两个方面：
4.1.1 一是明确规定了调解适用的诉讼阶段。
对第一审、第二审和再审民事案件都适用调解（第1条）。在受理案件之后到庭审结束作出裁判之前，人民法院都可以对民事案件进行调解；
4.1.2 明确规定了人民法院调解民事案件的范围
对于有可能调解的民事案件，人民法院都应当进行调解，也就是除了适用特别程序，督促程序，公示催告程序，破产还债程序案件，婚姻关系，身份关系确认案件及其它依案件性质不能进行调解的民事案件，其它案件都应当先行进行调解（第2条）
4.2 设立了答辩期满进行调解的规定
答辩期满进行调解，民诉法没有具体规定，只是法院在审判实践中有所适用。规定在第一条第二款做出了明确“在征得当事人各方同意后人民法院可以在答辩期满前进行调解”。此阶段调解只能在当事人同意下方可进行，不影响当事的的诉讼权利，其启动存在两种方式，一是当事人申请调解的可以立即进入调解程序，二是由法院主动征得各方当事人同意后也可以进行调解。但在答辩期满前法院不得依职权主动启动调解程序，同时为了避免答辩期满前调解时间过长会拖延诉讼，规定对这一阶段的调解时间作了限制。
4.3 调解组织适度社会化
为解决审判力量不足，以提高诉讼效率，确保司法公下，规定对调解人员的范围作了扩大性规定。调解组织社会化通过两个方式表现：
4.3.1 邀请协助调解，就是人民法院依法可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其它组织和具有专门程序、特定社会经验，与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作（第三条第1款）
4.3.2 邀请主持调解，在经各方当事人同意后，人民法院委托有法律知识，相关工作经验或者与案件所涉问题有专门知识的单位或者个人进行调解（第三条第2款）。如技术专家、居委会、人民调解组织、政府主管部门等。经调解达成协议的，由人民法院予以确认，与法官主持的调解产生相同的效果。
4.4 调解协议的内容无效性
规定第九条规定，调解协议的内容超出诉讼请求范围的，人民法院应当准许。当事人协商解决他们之间的纠纷，往往不单单是一个纠纷，他们通常会对各项法律事实一并解决，达成一揽子协议。一揽子协议的内容通常会超出当事人的诉讼请求的范围。如果不承认当事人这种协议，当事人之间的纠纷就很难解决，而且相关问题也会再诉诸法院。为了方便当事人，规定明确对此依法可予以审查，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会、他人的合法权益，就可以确认其有效。
4.5 建立调解激励机制
尽管多数调解当事人能够自动履行，进行强制执行程序的案件较少，但一但发生不履行调解协议或者调解书的情况，债权人则会认为在调解时作出了让步而后悔，为了消除当事人的顾虑，促进当事人达成调解协议，规定明确了两种调解履行的激励机制。
4.5.1 当事人可以在调解协议中约定一方不履行调解协议对时承担额外的民事责任。经人民法院确认后，在发生一方不履行调解协议时，另一方当事人可以直接申请人民法院强制执行。
4.5.2 当事人可以为履行调解协议提供担保，一但不履行调解协议的情况发生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，以保证他的债权得到及时的实现。
4.6当事人可以自愿选择调解协议的生效方式
实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，有的以此拖延诉讼的情况，严重影响调解效率，浪费审判资源，增加了当事人的诉讼成本，违背了诉讼的诚实原则。为此，《规定》进一步规定了调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或盖章生效的，该调解协议自双方签名或盖章时起生效，与签收调解书具有同等法律效力。如此，有利于培养当事人的诚信意识，避免当事人随意反悔，确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果。
第四章我国审判实践中诉讼调解存在的弊端
虽然在民事审判中，调解依然是重要的结案方式，并得到西方国家的充分肯定，被誉为“东方经验”而加以借鉴。随着市场经济的逐步稳定，法制的进一步健全，人们权利意识的提高和准确执法力度的进一步增大，这一制度存在的自身矛盾和弱点不断暴露出来并被发现经常同滥用审判权、地方保护主义等一些司法腐败现象有着或明或暗的联系，倍受社会各界的关注。
1、调解存在强制性，自愿原则、合法原则难以落实
调解的魅力首先在于较少的强制性和较多的合意，它化解了法制的刚性，扩展了其张力，具有高度的灵活和变化的余地。但在司法实践中，正是基于这种高度的灵活性和变化余地，使得诉讼调解渐变有强制性和功利主义色彩。虽然不是调解制度本身具有行政强制性，但实践中调解功能发生变化，演变成一些法官追求办案效果和结果的一种工具。
1.1 违反调解本质，忽视权利保护倾向
自愿反映了法院调解的本质属性。自愿原则是法院调解中属于核心地位的原则，违背了自愿原则，也就违背了调解的宗旨，这一原则在审判实践中经常得不到贯彻，强制一方或双方当事人接受调解的情形时有发生，由于审理案件的法官具有双重身份，一方面他是调解者，引导双方当事人解决争议的方案进行协商或向双方提出解决争议的方案，从而使双方达成调解协议，另一方他又是案件的裁判者，可以信定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人的诉讼主张，并对案件最终作出裁决。裁判者身份使法官具有潜在的强制力，以法官的裁判者身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。以法官提出调解或者调解提出具体方案时，当事人往往担心如拒绝法官提出的方案会得罪法官，进而在判决中会受到不公正的待遇，在潜在强制力的作用下，强制调解或变相强制调解时有发生，自愿原则被大打折扣，其结果是自愿原则难以真正贯彻落实，实践中具体表现为“以劝压调，以判压调，以拒压调”等做法。这些做法无非就是利用法官和法律这一优势地位和当事人的依赖，迫使当事人接受法官的调解方案，从而达到调解结案，而对于法官而言，一能减少工作量和化解风险，消除上诉改判后的错案追究责任，二是可以以当事人自愿为拖词，减少来自人性或社会方面的压力。在强制力的作用下，必然对自愿原则造成严重破坏。
1.2 以调解结案率评判审判业绩的功利主义
在很多基层法院，甚至部分中级法院，对审判法官的调解结案率都有量化的指导要求，必须达到某种比率才能说明法官的业务能力与业务水平，并以此作为年度考核的依据。这些规定会导致法官采取某种方式压制当事人的意思表示，从而达到调解效果。
1.3 存在隐性违法，合法性难以落实
由于调解强调的是双方接受协议，无需与判决一样强调事实清楚，证据充分，适用实体法律正确，又由于民事诉讼法对法院调解的保障程序未作具体规定，造成法院调解在合法性上出现纰漏，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾。这种矛盾往往会同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面谈，为了保证判决的公正性，各国民诉法都设计了一整套多杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼首先意味着各诉讼主体严格依照法定程序进行各种诉讼活动，然而法官争取调解方式处理案件时，程序法便不再具有原先的很需要意义了。严格遵守程序规则进行操作的状态就会发生变异，使调解具有某种非程序化特征。从实践方面说，无论在事实的认定和法律的适用上，调解与判决都有着显著的区别，如果判决要求的是严格的实体性的话，调解则可以是相对变化的实体合法性。调解结果不一定要完全与查明的案件事实一致，出现一些偏离是允许的，在实体法的适用上，只要不违反法律规定即可。其是难以控制的调解中的陷性违法，导致案件处理高度个别化，并为个别法官以权谋私留下空间。
2、传统审判模式影响使诉讼调解具有随意性和无序性，损害了公平与效率
由于爱高度集中的经济管理模式和前苏联诉讼模式的影响，我国一直实行一种职权主义的诉讼模式。在这种模式下，法官是否开庭审理，调查取证，询问当事人，调判结案等诸多方面享有极大的权限。当事人自主选择的余地很小，成为被动的诉讼主体。正是因为实践中，结案调解率的要求，在这种法官拥有广泛职权的情况下，从趋利避害角度出发，法官争取以调解方式结案，甚至不异违背调解原则。另外，现行民诉法及相关司法解释对法院调解缺乏程序，比较笼统，对调解程序的启动，调解强求案的提出，调解方式等缺乏明确具体的规定，尤其对法官在调解的职权应用缺乏严格的限制。法官的调解行为没有制度规范，法官可在调解过程中行使自己的职权，可以不用遵守诉讼程序，在实体处理上局限于“不违反法律规定”即可。彰响了调解的无序和随意。
调解的无序和随意，不仅其本身具有违反程序的外观，实际上，亦破坏了其它审判程序，从而使诉讼活动处于实质无程序的状态下。导致了实体法与程序法的双重软化，以至于把实质的，使程序的动作既无法达到公平，亦不能安全，亦不能经济，为法官的枉法裁判提供了可乘之机。
调解协议本应当是当事人之间妥协让步的结果，应当充分体现当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，便调解的无序性和随意性使之不合理，也有损效率和公平，实际中具体表现为：
2.1 调解的滥用
民诉法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院调解工作的若干规定》规定：“可以在答辩期满后裁判作出前进行调解”。一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段对案件进行调解，同时规定，调解期限不计入审理时限。从而使调解处于随意和滥用的境地，在压制调解和久调不结的情况下，合独调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变成法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。
2.2 限制了当事人权利的行使
在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，已有牺牲一方当事人的合法权益，法官通过各种方式，促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但无法通过上诉途径得到救济。当事人诉讼权利受到侵害，同时，诉讼权利亦受到限制。最高人民法院《关于人民法院调解工作的若干规定》规定：调解时各方当事人同时到场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过代理人和法官背对背进行。双方当事人不见面，措不清对方的意图只知道法官传递的个人意见，这不公违背了公平原则，剥夺了当事人知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到严重损害，上述规定第二条规定：对有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当进行调解。说明了在诉讼调解中，法官可以依职权主动介入，对可能进行调解的案件主动介入进行调解。使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被告的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。以上行为造成当事人的调解协议在实质上的不公平，在一定程度上是历史倒退。
2.3 变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法功能
法院的判决与调解在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同。调解解决的下当性，并非来源于解决方案，严格基于法律形式，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。民诉法第89条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求，案件事实和调解结果……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解协议一经生效，就表明双方当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别案件，调解和好离婚案件，维持收养关系的案件外，不得再行起诉、上诉。因而使审判监督机制难以发挥其功能作用。同时由于调解协议或送达证上的签字属于自愿，而正是这种自愿，除严重违反程序外，使当事人无法提供证据，导致再审的机率几乎为零。
3、弱化了程序规则的运用，淡化了裁判文书的宣传作用
法官对民商案件进行调解时，必须针对个案的特点和当事人的心理，而说服教育当事人，细心关注矛盾的发展变化，随时启发当事人在诉讼的各个阶段进行和解。说明调解可以在诉讼的各个阶段进行，并不要求当事人遵循程序规则，且一方面儒文化的积淀作为调解的首先基础，不断地教化着纠纷者，凭借道德良心，倚重感情感化，往往从情理上取得共识达到双方利益上的妥协。真相的考察显得不那么重要。甚至有的时候有心要忽略甚至隐瞒真相。调解对客观真相恢复不显示重要，重要的是结果，而非审理的过程，对当事人来说，事实真相，责任分配及证据规则的适用都已变得无关紧要，经法官调合后达成的调解协议，当事人进行了一场诉讼，事后对诉讼程序规则运用依然模糊，对于旁听群众和社会公众更是雾里看花。诉讼本身是通过审理过程和判决结果的公正性来说明案件当事人和社会公众，而结果的公正性通常通过司法文书（裁判文书）的说理性来实现，从而达到说明教育作用，而这种未查明事实真相，只通过情理的沟通，压制式的调解方式不能起到应有的宣传教育作用。

第五章我国诉法调解模式之构建
——兼讼我国司法ADR的建立
诉法调解制度不是中国所特有，但其在中国表现和应用得最具特色，诉法调解制度还和人民调解制度一起构成了最具中国特色的调解体系，成为化解社会矛盾，维护社会安定的有力工具，体现了人民法院办案追求社会效果和法律效果的有机统一目标。
我国现行调解制度虽然几经修改，完善，并且最高法院还单独就人民法院调解问题做了专门的规定，但是由于审判体制等原因，调解制度在审判实践中日显诸多不足。与市场经济的发展要求及审判体制的高效运转尚存在一定的差距，改良法院的调解制度经已成为当前法院工作改革的紧迫任务，完善和改革民事诉讼调解制度，要坚持发扬优良传统，健全法院调解机制，提高诉讼调解功效，同时要借鉴世界各国有关和解\\\\调解制度方面的有效经验，使我们的民事诉讼调解制度与市场经济的发展客观规律相适应，构建和完善我国的调解制度应当着重从以下几个方面进行考虑
1．协调的法院的审判权和当事人的处分权（诉权）之间的关系，全面贯彻当事人的处分原则。
弱化职权主义色彩，强化当事人对诉讼的支配权是完善调解制度的核心，法院调解的本质特征是双方当事人的自由合意，调解程序的启动和调解协议的内容应完全取决于当事人的合意，这就要求协调诉权与审判权的关系.要协调诉权与审判权的关系，就必然涉及到整体诉讼结构的问题，革除诉讼调解制度中的弊端置于整体民事审判方式的改革的宏观背景下进行，我国现行的诉讼调解与诉讼和解制度，受制于整个诉讼结构，法官与当事人在诉讼调解中的关系,反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚.在市场经济体制下，社会结构，社会关系发生了深刻变化，作为经济主体的公民，法人和其它组织，不仅在经济生活中，而且在诉讼领域内有了尊重权利，自由处分，充分对话的意愿，强烈的国家干预色彩与之不相适应，因此合意情况下解决争议的诉讼机制的建立和完善，必须从协调诉权与审判权的关系入手,摆正当事人和法院在合意解决争议过程中的地位，最重要的环节就是充分尊重当事人的处分权.处分原则是民事诉讼中最重要，最基本的原则之一，在当事人合意解决纠纷的过程中当事人充分享有处分权是核心内容，从我国现有的立法和司法实践中来看，没有真正贯彻当事人的处分原则，这在调解制度中经已成为调解弊端产生的主要原因，双方当事人不能成为合意的决定性因素，强制或变相强制调解无法得到真正控制，合意解决纠纷功能不能很好地发挥，我国进行的民事审判改革重点就是强化当事人的处分权，现行的民事诉讼法和最高法院关于人民法院调解若干问题的规定都对其进行了充实和强化，但在实践中对此原则的贯彻还是有所欠缺，要进一步完善我国诉讼调解制度贯彻处分析则应着重解决以下问题。
1．1真正赋予双方当事人以程序选择权
在进入诉讼程序之后，选择调解解决纠纷还是选择审判，应当充分尊重当事人的意愿，不同的解决纠纷的方式对于当事人来说，可能成本，质量和效率是不同的，当事人的要求也会有所不同，某一具体案件是否采用调解方式解决，不能以主审法官的意志为转移，主审法官作为中立，公正的第三方，只能提出建议，适时地为双方的协商对话创造条件，实施协商，对话尤其是达成协议，应完全取决于双方当事人，一方当事人或双方当事人一旦不愿意用此种方式解决纠纷，就应当立即转入审判程序，由法院予以栽决。
1．2保障双方当事人充分享有平等地诉讼地位
争议双方诉讼地位平等是贯彻处分原则的基础，也是贯彻处分原则的必然要求，同时又是调解公正性的标志和前提。合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而这种妥协的真实性主要以当事人各方地位的平等为前提，在诉讼中，如果双方的地位不平等，一方当事人可能就会将自己的意志强加于对方，从而使对方违心地接受或者同意拟就的调解方案，合意本身的真实性就无法保证，从我国现行的诉讼调解制度来看，立法角度，双方当事人的地位是平等的，有同样的诉讼参与权、决定权、反悔权等，但在实际运作过程中，还有在着阻碍双方当事人平等使用诉讼权利的主客观因素，主观方面，有些法官程序意识不强，或出于某种动机，压制一方当事人，使其不能与对方享有同等的诉公权利，客观方面，有些案件的当事人行使诉讼权利的条件不同，客观上阻碍着与对方当事人平等地使用权利。
1．3诉讼调解，法官应处于中立，公正和消极的地位
法官在调解中处于什么地位是贯彻处分原则的另一个十分重要的方面，我的民事诉讼立法在明显地增强当事人的自愿因素的同时，并没有弱化法官的职权，相反实践中在调解解决纠纷中，法官的作用却越来越大，也就是说法官在调解中仍然占据主导地位，仍然存在法官自己的意见和建议影响双方当时人的现象，因此有必要进一步弱化法官在调解中的职权作用，在观念上以及合意形成的整个过程中，充分尊重当事人的意愿，让当事人成为合意因素的决定者而法官则就处于中立和消极地位，法官权限应当限制在以下几个方面
1．3．1在诉讼中适时为双方提出协商、对话的机会和场合，起中介沟通的作用。诉讼中对立的双方或许在诉前已经存在了对话破裂的经历，或者双方若干对案件的看法不同而难以协商，此时法官适时地提出建议，并在双方同意的前提下使双方进入协商过程，这是十分必要的，可以避免双方当事人仅仅因为情绪上的对立而拒绝与对方协商。从而丧失了以调解解决争议的机会。
1．3．2在双方当事人调解，协商一时陷入僵局而无法继续时，为当事人提供适时帮助，使当事人恢复协商，这里要求法官不是通过施压而是建议方式帮助当事人恢复淡话，对话一旦恢复法官即行退出，允许双方当事人自主协商解决纠纷。
1．3．3在某种必要和可能时，提出调解方案，供当事人协商和讨论。
2．缩小诉讼调解的适用范围
诉讼调解的适用范围包括适用案件的范围和适用阶段两个方面，关于调解适用阶段，适用于一审，二审和再审阶段，给调解带来不少弊端，可以考虑诉讼调解只适用于第一审程序，二审和再审阶段不再运用调解制度，这样更有利于发挥二审和再审程序的纠错功能，维护法律的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实，分清事非的应有作用，提高审判效率，同时也有利于防止二审和再审法官不适当行使职权，为维护一审或已经生效的错误判决而强制或变相强制调解。至于二审或者再审阶段，当事人自愿就债权债务数额的多少进行调整，可通过完善和解制度进行解决。
诉讼调解适用案件和范围，民诉法虽然没有明确规定，但在最高法院关于人民法院调解工作若干问题规定已经明确，并非所有的民事诉讼案件均纳入诉讼调解的范围，有效的限制了当事人行使调解权的案件范围，诉讼调解排除了以下范围。①适用特别程序，督促程序，公示催告程序，破产还债程序的案件。②婚姻关系、身份关系以及其它依案件性质不能进行民事调解的案件。同时笔者以为还可以考虑将因违法行为需要给予民事制裁的案件不适用调解
3．适时引入司法ADR是我国诉讼调解制度改革的重要途径
我国现行调解制度的“调审和一”软化了程序法和实体法对法官的约束，造成了审判行为的非规范化，对现行“调审和一”制度进行改革的目标是应当建立“调审分离”制度，将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面进行分立，引入司法ADR成为我国诉讼调解制度改革，实行“调审分离”的最佳途径，以引入司法ADR为契机，改职权主义定位为当事人主义的定位的调解，使调解真正成为当事人自治处分权力和平等协商对话合意解决纠纷的机制，将调解程序作为替代性纠纷解决方式从审判中独立出来，并作为判决的前置程序。构建我国的司法ADR体系则可以彻底弥补调解模式的结构性和技术性缺陷，有效地重塑我国诉讼调解制度。
3．1引入司法ADR利弊分析及应注意的问题
司法ADR又可以称为附设在法院内部的ADR（Court.Annexed.ADR）是指以法院为主持机构或者受法院指导，但区别于诉讼程序截然不同的具有准司法性质的诉讼外纠纷解决程序，司法ADR实质上是国家将部分司法权有条件的委托给某些地方性或者专门性ADR机构来进行处理，同时保留法院对其的审查权。它作为一种辅助民事诉讼程序的替代性纠纷解决方式，既可以节约司法资源，提高司法效率，又可以不偏离法治的轨道，成为诉讼程序的有益补充。
3．1．1司法ADR的优势所在
3．1．1．1司法ADR体现了符合当今世界潮流的现代司法理念
3．1．1．1．1 司法ADR是司法行为与诉讼当事人合意行为的结合，其彻底摒弃了视调解为法院职权行为的传统观念，体现了自治性与协商解决纠纷的理念，为各方当事人提供在法院内自治解决纠纷的途径，大大缓和了诉讼的对抗性，减轻了诉讼程序的固有弊端，从当事人的民事权利自治角度讲，更多的强调当事人的处分权和当事人之间的合意。
3．1．1．1．2 司法ADR是法治“可持续发展”的理念的必然要求
“无讼”“厌讼”的价值取向在中国具有几千年的传统，司法ADR是协调现代法治制度社会主体“厌讼”心理之间冲突的客观需要，使当事人之间的纠纷通过非对抗性途径得到解决。现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程，目前我国正处于传统型社会向现代法治型社会转变的过程，司法体制尚不健全，司法队伍素质也没有得到本质性提高，忽略多元化解决纠纷的途径，完全由国家司法机关运用司法权力选择解决社会纠纷，只会使司法资源不堪重负，造成司法公信度下降，反而会使刚刚建立起来的现代法治基础遭到破坏，司法改革成果亦会付诸东流。
3．1．1．1．3司法ADR体现了程序效益的理念
诉讼程序是一个高成本的司法救济保障体系，其在最大程度地追求公平，正义的同时，也设置了一系列繁琐，僵化的程序来保证实现社会正义的最大可能，其不可避免地会带有高成本，诉讼迟延等固有弊端，而在整个诉讼过程中，不同的当事人对于程序利益的要求各有侧重点，有的侧重于要求效率，有的侧重于不公开的利益，对于一个侧重于要求效率的当事人而言，“迟来的正义即是非正义”，因此，法律也应当设置多元化的程序来满足不同当事人不同的程序利益，而司法ADR对于诉讼程序来讲具有程序便利、处理灵活、成本低廉、效率优先等特点，在充分保障当事人程序选择权的前提下，实行司法ADR可以比较低廉的成本获得较大的司法利益。
3．1．1．2司法ADR符合我国国情，具有可操作性
3．1．1．2．1 现代ADR虽然源于西方，在西方国家的国情，文化根源，司法制度，司法体制与我国有着重要的区别，但是在人们解决社会各类纠纷的过程中，无论是东方国家还是西方国家，都存在许多共同性的问题和共同情的法律。我国目前正处于社会转型时期，在法治进程中遇到的诉讼剧增，司法资源压力过重，诉讼（司法）成本过高等方面出现的问题与西方适用ADR的背景相同，在纠纷增多，社会利益冲突激烈情况下，国家既要通过诉讼来统一社会主体的行为，也要保障社会的稳定，必然要求建立一个与诉讼能相互补充，相与协调的多元化纠纷解决机制，西方的ADR的迅速发展和取得的显著效果对我国司法理念有着极为重要的影响，国内的理论界与实务界也达成了引入司法ADR的共识，司法ADR具有一定的理论基础。
3．1．1．2．2 我国的非诉纠纷解决机制历史悠久，具有广大的群众基础，并曾经成为解决社会纠纷的主要方式与形式，传统的人民调解制度即是我国解决民间纠纷的最基本形式，最基本的民间性非诉程序。法院调解在法院的发展过程中也曾经一度辉煌，中国传统“和为贵”文化理念，也使非对抗性解决纠纷受到欢迎。以调解为主的司法ADR方式与传统的调解有所不同，其更加强调当事人的合意与意思自治，法院在调解过程中的职权进一步弱化。从某种程度上讲，建立司法ADR并非对西方现代ADR的全面移植，而是以现代司法理念对我国传统非对纠纷解决机制的改造，转型与创新。
3．1．2 司法ADR程序可以解决审判实践中存在的一些矛盾
3．1．2．1 可以缓解法律效果与社会效果之间的矛盾
“追求法律效果与社效果的有机统一”已是法院对审判的普遍要求。，但许多法官对此却十分困惑，对用语谨慎，刚性极强的法律术语尚有不同理解，对“社会效果”这一软性用语更是各具仁智，法律效果追求形式正义，其要求在于严格依法办案，在法律有明文规定情况下不允许道德感情来突破法律，即使法律有缺陷，也绝对禁止法官以个案的例外来解决形式正义与实体正义的冲突，而只能由立法者修改法律来解决自身的缺陷。形式主义的追求必然会使法官在某些个案上牺牲实体主义，法律的呆板性、滞后性决定，无法多么完善的立法均不可能解决现实中层出不穷的多层次多元化纠纷，而社会效果更多注意情、理、法的融合，因此，形式主义与实体主义的固然对立面必然导致法官在同一程序中很难达到法律效果与社会效果的高度统一，法官在办案过程中更多的是应该追求法律效果，而不应当过多考虑个案的社会效果，现代法官的功能不仅仅是解决纠纷，而是通过法官适用法律来引导规范人们的行为，从而建立稳定的法律程序，如果法官和法院在判决上追求个案的社会效果，而是一个案件在不同的地方和不同的时期，判决可能不一致，也将使法院的判决脱离法律而失去确定性，民众也无法从法院的裁决中确定一个合法的预期来规范自己的行为，而司法ADR以当事人的合意为纠纷解决的正当为依据，其灵活多样的手段，柔合的程序弥补了法律的僵化和滞后性，其所依赖的更多的是良心，道德、公理，更多地注重个案的实质正义和彻底地解决纠纷，因此法院和法官应当抛弃在同一个程序中，追求法律效果和社会效果统一的观念，应在审判程序追求法律效果而通过审判程序以外的司法ADR程序来追求社会效果，将法律效果与社会效果实现的途径区别开来，才能真正实现法律效果与社会效果的有机统一。
3．1．2．2解决坐堂问案与送法下乡的矛盾
法律是国家意志的体现，由国家强制力保障实施的法律如果失去了权威，那不过是无意义的空气振动而已，（列宁语）而司法权威不仅要从法院的公正裁判中出来，也要从刚性的法律程序中来，法官着法袍、敲击法槌、法官入庭全体起立，这些程序都是在体现法律的权威，而“司法为民”则要求大众化，送法下乡。一度被认为是司法权异化的马锡五审判方式与树立司法权威本来就存在着矛盾。审判程序中，应当强调司法的尊严，法官“不可以自贬身份，送法上门，更不应该为解决纠纷而无原则地调处“，法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，而实质是以牺牲司法尊严为代价的，实体“司法为民”，作为社会主义国家的人民法院，可以通过设置于法院内部的司法ADR程序来解决这个矛盾，在司法ADR程序中的法官和调解人不再是坐堂问案，以国家强制力为后盾的审判官，而更应当是当事人的亲戚，朋友，或者热心人身份，与当事人讲法律，摆道理，传政策，这些都无损于司法权威。
3．1．3司法ADR存在的弊端与应注意的问题
3．1．3．1 法律作为一种公共性规范，其必须设立各种公开的程序以保证其适用，司法ADR的处理效果和过程只针对当事人，并不对社会公开，可能成为当事人规范法律的手段，从而导致一些非正义的结果。
3．1．3．2 司法成本的降低同时意味着法律赋予当事人的诉讼权利在这里没有得到完全保障，对司法ADR的滥用，可能会侵害当事人诉权，其结果可能会对国家的司法权造成一定的侵蚀。
3．1．3．3 我国引入司法ADR的目的应明确
司法ADR能够使许多纠纷从诉讼程序中分流出去，减轻法院的负担，而低成本，高效率则是其优势所在，但这只应当是司法ADR运行的结果，而不应作为法院适用司法ADR的目的，更不能使当事人息诉，减少缠诉和上诉作为适用司法ADR的目的，适用司法ADR应当是基于解决纠纷机制多样化，私法自治、可持续发展，程序效益等理念，若简单地以替法院减负迅速办案为目的，“将会使一些法官和法院可能会试图利用司法ADR程序作为处理那些不受欢迎、不重要、让人头疼的、特别困难的案件的基地”，我国的某些法院设立经济纠纷调解中心失败的原因就是因其是以快速解决纠纷为其唯一的目的而设立的，它完全忽略了程序正义的价值，且没有赋予当事人的程序选择权，现在法院成立的调解速载庭（调解庭）也应注意这一倾向的发展，其与司法ADR的本质是截然不同的。
3．1．3．4 法院应当严格控制司法ADR的审查程序与救济途径
由于司法ADR程序缺少诉讼的正当性和权威性基础，其主要依赖于当事人的自律，而在目前的社会中，当事人自律和诚信机制尚未完全建立，因此一个脱离监督的司法ADR程序隐含着较高的风险和错误成本，法院在对其附设的ADR效力应当尊重的同时，更要加强对其审查和监督，并要设立严格的司法审查程序和救济途径来保障当事人的民事权利。
十多年来司法改革经验告诉我们，在重兴调解之机引入司法ADR也应当冷静思考，要坚持在司法改革中完善庭审功能，强调程序正义的大方向。不能因为司法ADR是世界司法改革的热点而过分夸大其作用，民事诉讼应当以法院裁决为法院解决纠纷的主要方式，将调解从审判程序中独立出来也主要是更好地发挥审判的职能作用，附设在法院的司法ADR只能是法院审判的副产品，不能成为与判决并行的审判方式，更不能凌驾于判决书上，认为司法ADR可以替代法院判决，在西方强调程序简单化，发展司法ADR基于诉讼程序过于繁琐，过分追求程序公正的理念已经危害到实体正义情况下，而我国与其正好反之，当前仍然是诉讼对抗性不强，程序高度弱化，司法实践中重实体，轻程序现象并未完全解决，我国诉讼程序特点在于简易程序过繁，普遍程序过于简单，在提倡推行简易程序改革，提高诉讼效率的同时，更不能忽略对普通程序的完善，在引入司法ADR同时，必须给一个合理的定位，使其在法治的轨道上正常运行。
3．2 引入司法ADR，构建新的调解体制
3．2．1司法ADR程序的设置
各国对司法ADR设置各有差异，对法院调解或促使当事人和解的诉讼阶段也存在差异，但从我国的司法实践来看，审前准备程序（庭前准备阶段），是法院进行调解的最佳阶段，调解前置也是司法ADR的重要措施，调解前置是否意味着一旦进入审理程序就不能再行调解？接受调解和自行和解是体现当事人对自己民事权利的有效处分，在法院作出裁决前的任何阶段都应当允许当事人接受调解或者自行和解，法院也应当充分尊重当事人的处分权，在此期间尽可能促成当事人和解或积极进行调解，但在各阶段应当根据各阶段诉讼程序特点为不同而有差异。
3．2．1．1 诉前阶段
该阶段是人民法院调解与人民调解的衔接阶段，由基层人民法院的立案庭设立专门辅助诉讼机构，配置专门的法官对所前来立案的或进行咨询的当事人进行诉讼程序上的辅导，该机构可与乡镇，街道办的人民调解委员会联系，对一些案情简单，争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会辖区的纠纷，适度劝说当事人先行接受人民调解委员会调解，在双方当事人均同意情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会调解，调解成立的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该调解书经当事人申请，可由法院审查后，赋予其强制执行力。调解不成立的，由立案庭负责审查立案，该阶段可以使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。
3．2．1．2审前准备阶段
当事人立案后，除部分案件进入强制调解程序以外，（最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件若干规定中六类案件）可由当事人选择先进入司法ADR程序或直接进入审理程序（进接进入审判程序意味着放弃庭前调解，当事人在庭审在庭间中有调解意愿的，可再行申请调解），如当事人选择进入司法ADR程序，可由附议在法院的审前调解委员会负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解委员会提供的调解人名单选择调解人员，不能协商一致的，由调解委员会主任指定调解人，在该阶段调解成立的由该调解委员会出具调解书，该调解书与判决书一样具有同等法律效力，调解不成立的，经由当事人申请或者调解委员会主任决定，终结庭前（审前）调解程序，而后由调解人将案卷移送到审判庭的法官助理，由其继续进行庭前准备，移送案卷时，为了有效避免法官先入为主，防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于已的证据，调解人不得将调解笔录入卷，仅将双方当事人诉辩观点，争议焦点和庭前提交证据整理成卷移送审判庭。
在审前准备阶段设置调解委员会实质上是对审判庭权力的削弱，防止审判权前移，从而彻底解决强制调解的弊端，为了防止调解人员在此阶段只调不决，以拖压调，可以限定调解的次数，一般不超过两次，并且规定在一个月内完成调解或终结调解，并赋予当事人在法定情形下对调解委员会主任指定的调解人的申请回避权。
3．2．1．3 诉讼阶段
诉讼阶段的调解不可避免地对调解分离原则是一个冲击可是在诉讼阶段如果当事人有调解意愿是否由审判庭将案件移送庭前的调解委员会呢？这样对审判效率的提高必然会产生不利影响，特别是在简易程序案件中更不符合程序效益原则，此时的法官可能比调解人更加了解案情，调解成功的机率比较大，笔者认为此时可以由法官主持调解，为了避免调审合一带来的弊端，可以规定调解程序不得由法官来启动，调解程序的开始（启动）和终结严格由当事人来控制，审判法官的调解权力要小于调解委员会中的调解人，其更重要的是在双方当事人合意的基础上促成和解，绝对禁止背靠背的方式进行调解。
3．2．2 调解委员会的组成及权限
3．2．2．1 调解委员会的组成
调解委员会可以由部分法官助理，专业人员和退休法官组成，可以允许人民调解人员参加，目前各地基层法院都聘请了执法监督员，诉讼联络员，必要时可以吸纳其进入调解委员会。
3．2．2．2 调解法官（或）调解委员会权力
调解法官（助理）或调解委员会为了便于调解易于成立应当具有以下权力：确定调解时间，并有权命当事人或法定代理人到场接受调解，当事人无正当理由不于调解日期到场者，应当处于适当的罚款，以促使当事人或法定代理人到场参加调解，便于调解业务的开展。
3．2．2．3 调解的地点和形式
调解一般在法院的调解室进行，必要时可以选择在其它适当处所进行，在国外进入法院处理纠纷系统的ADR既有在法院内部进行，也有在法院外进行，既然法院将调解委员会办公地点设在内部，调解地点在法院亦便于与庭审的联系和协调，同时有利于提高调解的权威性和当事人信任度，并有避免另找处所的麻烦，笔者认为调解应在专门的调解庭不公开进行，亦可避免过度庄严之气氛，便于调解成立：调解可不拘形式，只要双方当事人合意即告调解成立。
3．2．3构建法官主导下的诉讼调解社会化机制
诉讼调解社会化，实质是诉讼调解的社会替代，即法院邀请或委托社会组织和人员从事、参与诉讼调解，结合我国司法实践共同构筑诉讼调解与人民调解有机衔接的化解人民内部矛盾机制。
3．2．3．1司法ADR程序与人民调解程序衔接
当前法院对人民调解是指工作主要通过选任人民调解员担任人民陪审员，开展业务培训，定期指导等方式。将人民法院对人民调解指导制度化，成为一种司法审查程序，能进一步适应司法ADR的发展需要，对人民调解的协议效力可由当事人申请进入司法审查程序，对司法审查合法有效的，人民调解协议可直接赋予其强制执行力，如当事人不申请司法审查，而在事后申请请求确认协议无效或申请撤销人民调解协议的，可以通过民事诉讼程序进行审查，后者在最高法院的司法解释中已有体现，人民法院通过民事审判，对撤销和宣布人民调解协议无效的案件，应当及时向该人民调解委员会通报，并回馈给其上级司法行政机关，以便改进。
3．2．3．2调解主体由法官单一化向多元化转变过度
审前准备程序当中的调解，调解主体不应局限于法官，如前文调解委员会组成一样，对内应向法官助理或经法官遴选后分流出来的具有审判职称的人员开放，对外应向人民调解组织、退休法官和其它专业性人士开放，但调解委员会主任应由法官担任。以保证对司法ADR程序的指导和监督，在此阶段，甚至可以借鉴美国的早期中立评价制度，在交通医疗，消费者权益保护等专业性较强的纠纷中，聘请中立的院外专业人士对当事人进入诉讼后的前景与风险进行分析，但使当事人理性地认识自己的诉讼。诉讼阶段的调解只能由法官主持，不能也无法交由其它主体进行或参与调解。
3．2．3．3人民法院应当通过程序化措施来鼓励当事人选择司法ADR程序，并提高调解率，彻底抛弃法院向法官下达调解率指标的现实做法，具体可在立案时由法院印制司法ADR程序宣传文件，提倡当事人先行进入司法ADR程序，最重要的可以降低司法ADR程序的费用来鼓励当事人选择司法ADR程序，借鉴我国台湾地区的做法，按ADR收费少于诉讼程序收取诉讼费（可以减半收取），同时如果当事人在诉讼中造成调解协议，可以参照司法ADR标准，退回已收取的部分费用。

内容摘要
诉讼调解是我国民事诉讼法确立的一项基本诉讼制度，它是对我国长期司法实践经验的总结，契合我国数千年来需求“和为贵”的文化传统，既满足人们解决纠纷的需要，又对构筑和谐的人际关系发挥重要作用，一度被国外誉为“东方经验”为国外学者和司法界所称赞。
随着我国社会经济的不断发展，特别是市场经济的确立，中国社会从传统的血缘、亲情、友情建立起来的关系逐渐疏远，也出现了由身份到契约的运动，主体权利意识和观念发生变化，开始不仅要求实体正当利益实现，同时谋求运用调解高效解决纠纷的方式。
调解在我国民事诉讼中从建国后一度过热到1990年审判方式改革趋于淡化，进入21世纪来又再度兴起，笔者从调解在我国诉讼的演变谈起，参照国外调解及司法ADR的发展状况入手，结合考查我国诉讼调解的几个阶段，冷静分析我国诉讼调解的价值利益，寻找现行调解制度存在的弊端和不足，借鉴国外诉讼调解及司法ADR的经验，提出重构我国诉讼调解制度的模式，构建我国司法ADR的刍形，以完成我国调解从法院的职权主义向当事人主义的全面转变。
司法ADR是近年来国际司法界兴起的迅速解决纠纷的一种手段和方法，本文重点内容探讨了我国司法ADR作为法院改革的方式,重构我国诉讼调解体系可行和必要性，以解决传统调解模式的结构性和技术性缺陷，并进一步提出了构建我国诉讼调解的司法ADR的构想。

诉讼调解探讨
——兼论我国司法ADR的建立
诉讼调解，亦称法院调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼双方当事人平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。基本包含两层含义：一是一种诉讼活动，人民法院审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；二是指人民法院依照民事诉讼法的规定，进行诉讼活动，行使审判权，审结案件的一种方式。法院的调解充分表现了公权力和私权力有机的结合，一方面，法官作为中立的第三人介入调解过程，使调解达成的协议具有一定的强制力，另一方面，调解协议的产生又是双方当事人合意的结果，使调解协议有利于当事人的接受。同审判比较而言，调解具有其独特的司法救济价值。
肖扬院长在耶鲁大学演讲时提出，对于一个正在向法治目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官首先考虑的因素，但法律以外的因素，如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。中国的司法机构提出了“审判的法律效果与社会效果有机统一”问题，对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上让位于解决纠纷的“现实主义”。这些说明在法治转型时期的中国，法官在司法活动中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性中间寻找平衡点，同时这种要求又成为现实社会衡量司法是否公正的一个准则。
调解是我国法院审理民事案件的主要方式之一，同时是我国司法制度的重要组成部分，也是中国司法制度的一个重要特色。半个多世纪以来，调解工作在我国法制发展史和社会生活中发挥着重要的作用，特别是改革开放以来，调解工作得到了较大的完善和发展，取得了举世瞩目的成就，被西方称为“东方经验”。由于我国的诉讼调解制度具有浓厚的文化传统和积淀，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。随着上个世纪九十年代的民事审判方式改革的深化，我国的民事审判方式从当事人举证责任入手，逐步在向程序的严格化，正规化和当事人主义推进，传统型的调解模式的弊端也日渐明显。调解制度经历了从调解为主到着重调解再到根据合法自愿的原则调解的立法转化过程，这种强调程度正义，举证责任的作法，从调解型审判方式到判决审判模式过度的改革方向是正确的。
由于我国法院在长期的审判实践中，过于注重对案件的调解解决，导致了调解的扩张与判决的萎缩，成为我国民事诉讼的主导运作方式。从而使我国的审判方式成为调解型审判，进而造成了审判权的进一步扩张与当事人主权（处分权）的进一步弱化，严重违反了当事人权私自治的立法原则，引起了当事人的严重不满，在司法实践中带来了诸多的负面效应。理论界也颇有微词。民事诉讼应当强化当事人在诉讼中的主体地们，审判应当从“职权主义”向“当事人主义”转变，建立一套什么样的诉讼调解制度，怎样正确认识诉讼调解制度，并对其进行必要的完善，就必须对现行调解制度的程序价值、价值利益、价值取向做进一步分析，权衡利弊得失。本文拟就诉讼调解的现实条件，产生的问题，发展的总体方向，及如何构建我国的诉讼调解体系，诉讼调解如何与其它调解并存做一个浅显的分析和探讨。
第一章诉讼调解存在的现实条件
1.1司法理念对民事审判实践的基本要求
最高法院提出“司法为民”的主张，要求司法机构切实维护公共的合法权益，做到优化诉讼环境，减轻当事人的诉讼负担，方便群众进行诉讼，增加司法“亲和力”，树立中国司法的民主形象。司法为民不仅是我国现代民事审判构筑的基本指导思想与最高理念，同时也是我国民事审判实践的基本指导思想与最高理念。司法为民的理念在民事审判领域中体现与具体化的表现形式就是全面提高审判效率和对民诉讼法规定的“两便原则”的遵循和运用。而诉讼调解制度则是便于群众进行诉讼，便于法院办案这两便原则的重要体现，同时在一定程度上提高了审判效率。我国的目前情况，大部分案件是由基层法院或基层人民法庭审理的，而基层法院特别是人民法庭面对的广大的农村，诉讼主体的法律意识淡薄，且居住比较分散。如何维护他们的合法权益，方便诉讼，增强亲和力，就要求法官走下去，深入到基层办案。另外，中国古代宗法制度决定了私权概念匮乏，在追求和谐人际关系为主流伦理观的传统社会中，国家视民事纠纷为“细故”小事，甚至认为最高的统治状态就是“无讼”，农业社会老百姓之间的血缘、地缘关系错综纠结，私权纠纷自有“中间人”出面调停排解，于是调解就这样土生土长而且枝繁叶茂起来。原来根植于民间土壤中的各种形式的调解逐渐被一些有组织的调解所替代，渐渐演变成现在的诉讼调解制度。再者，中国传统儒家思想“和为贵”心理也是培植调解制度的深厚土壤，于是诉讼调解的功能便能够充分发挥作用，特别是在西北、西部、西南的一些人迹罕至的地方更是如些。近年来关于西部法院诉讼案件的统计表明，这些法院主要是对所受理的案件适用简易程序进行审理，巡回办案，就地开庭，且85%以上的案件均是通过调解解决。
1.2 诉讼调解有利于化解人民法院对日渐增多的案件的审判压力
最高法院院长肖杨2005年工作报告中提到，2004年全国法院共计受理各类案件7886761件，结案7873745件，其中涉及民商事、金融侵权等案件4756563件，结案4725007件，地方各级人民法院审结一审民事案件4303744件。全国各级人民法院的法官人数为21万多，人均受理案件37.56件。案件主要集中于基层人民法院，特别是东部沿海经济发达的省市及中部地区的基层法官们，承受了巨大的审判压力，且每年的案件呈日益增长的趋势，较之2003年，2004年刑事案件增长率为1.5%，而民事案件全国统计的增长率为32%，权属、侵权和婚姻家庭类案件增长率为13%和15%。世界各国舆论认为，中国将成为一个经济大国，但他们必须面对另外一个问题，那就是亦将成为一个诉讼大国，积案过多，压力过大已经成为全国民事审判工作的一大难题，这是法院面临的审判现状，但是在这种情形下单纯的靠增加人员数量是不现实的，必须从内部挖潜，最直接有效的办法就是提高现有审判人员的素质和提高办案效率，充分利用调解工作的便利、效率功能就成为民事审判工作的重要手段。为此最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，为提高诉讼调解水平，专门制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的具体要求，各级人民法院审结的各类案件中，诉讼调解结案1334792件，调解结案率为31%，而许多基层法院调解结案率达到了70%以上，诉讼调解制度正在发挥其巨大的功能作用，体现了判决无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓解了社会矛盾，很好地实现了人民法院审结案件体现的社会效果和法律效果有机统一，同时极大减轻了人民法院面临的审判压力。
从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延，法律职业工作者的人数跟不上实际需要，诉讼费昂贵等诸多弊端，和解和调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在英美法系，无论是在西方国家还是在东方国家，无论在立法层面还是在司法层面，都受到了前所未有的重视，对和解和诉讼调解制度的完善也在不断的成熟中。有诉讼王国之称的美国，95%的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓的替代诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段，日本通过调解解决的案件占案件总数的53%到54%，诉讼中经和解、调解解决的案件占35%。法国和解率最低，其案件总数的75%是通过判决解决的，有25%还是通过和解、调解程序解决的。虽然现实各国规定的调解和解程序各不相同，但能过协商解决纠纷降低当事人的诉讼成本，和减轻法院案件过多负担是各国法律设立调解制度的本意所在。
1.3 诉讼调解制度的价值利益分析
诉讼调解制度（法院调解制度）具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡值，以最大程度满足自己的利益需求。诉讼调解制度的程序价值可集中体现诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以减化流程环节，降低诉讼成本。加之其便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人可以用较小的代价获得较大的利益，更适合于特定的社会关系，特定的主体和特定的纠纷解决，能以通俗化、常识化的运作过程消除繁杂的诉讼程序和诉讼语言、环节给当事人带来的理解困难，特别是边远山区及人迹罕至地方的当事人，甚至连什么是主体这个名词都不清楚，诉讼调解可以通情达理的对话和非对抗性的斡旋缓解和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又可放眼于其未来的合作或和睦相处。同时诉讼调解可以不拘泥于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的关联问题进行调解，当事人甚至可以达成比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在农村处理各类纠纷时更是如此，这些是判决所无法达到的效果。
民事属于私法领域，更多的应当是体现当事人权力自治，尊重双方当事人的意思表示。诉讼调解制度恰恰能充分体现当事人对其民事权的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。同时由于法律相对滞后于社会经济的发展，诉讼调解制度能有效弥补法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方习惯、行业习惯、甚至村规民约都可以用来解决民事纠纷。在“法律的阴影下”协商和妥协，并实现双赢的结果，体现自己的效益最大化和充分自治的价值取向。
随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多元化需求。由于个人自由理念的提升，希望在诉讼过程中积极参与纠纷的解决，而诉讼调解正是将诉讼外和解和民事诉讼审理制度予以整合的产物，进一步满足了当事人对调解与审判优势融合的实际需要，当事人可以在程序与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度地满足自己的需求。
1.4 审判实践的要求，法官更倾向于调解解决纠纷
审判实践中，为了缓解案多人少的压力，法院自然会偏重调解这一省时、省力、高效率的处理案件的方式，尤其通过调解结案，使大量案件消化在一审，从而极大减轻二审的压力。法官在实践中，也更热衷于调解结案，相对于判决来说，调解比判决更具有独特的好处。
1.4.1 调解可以使法官在相同的时间内办理更多的案件，以完成法院核定的工作量，目前大多数法院都实行工作量化制度，甚至办案数量与经济利益，与法官晋职晋升挂钩，为了多办理一些案件，法官必然会选择速度快的办案方式，相对于判决而言，调解是一种既省力又高效的办案方式，判决要严格按照诉讼程序办理，所耗时间精力必然更多，而调解程序相对灵活，并且制作调解文书比制作判决要求简单得多，同样案件判决书可能需要几千或上万字，而调解则不然。
1.4.2 调解可以使法官回避作出困难的判断
审判实践中，经常会出现某些案件缺乏相应的法律规定调整，也就是法律存在漏洞，而法官既要依法裁决应必须在判决书中充分说明法律适用的理由，而《民诉法》并未要求在调解书中说明调解适用的法律依据，只要能够说明当事人妥协、让步，达成调解协议，便不存在法律困难。
1.4.3 调解是一种风险小的处理案件的方式
对于法官而言，采用调解方式结案要比判决结案承担的风险小得多。判决不仅速度慢，周期长，同时可能引起一方或双方当事人不服，进行上诉，而调解不存在上诉问题，发生法律效力的调解书既不属于本院上级法院审判监督程序进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形也极少发生。
第二章国外和我国台湾地区诉讼调解制度及机构的状况
国外的诉讼调解又称司法ADR，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段，是一种在案件进入法院以后的一种非审判的纠纷解决途径。司法ADR在降低当事人诉讼成本，减少当事人间的对抗，节约国家司法资源，分流进入法院的案件起到了重要作用。国际上的司法ADR是在ADR基础上发展起来的一种准司法性质的程序。与传统的诉讼程序相比，其具有非司法性质，主要再现在以下几个方面，其一，就传统的审判程序，法院附设的ADR在于当事人合意解决纠纷，当事人可以自主选择地方习惯、交易习惯和行业习惯、惯例、社会规范，而不必符合法律规范，同时其程序亦可以简便、快捷、灵活多样；其二，主持传统审判应当是法官，而在附设的ADR程序，无论是中立人还是作出评价判决的“法官”，通常是来自法院外部的人员。可以有律师，退职法官，相关专家及法院的辅助工作人员。其三，传统审判中的判决、裁定具有终局性，是司法最终解决的要求，但通过ADR程序的调解结果，只是一种约束，当事人可以接受，亦可以拒绝接受，要求法院重新审理。调解结果只为当事人提供了评价判断和参考性意见。
同时ADR程序又具有一定的司法性质，体现在：1、法院对司法ADR负有监督管理、主持之责。美国1998年ADR法规定：每个法院应当指派在ADR程序方面具有经验的雇员或一位司法官员来执行管理、鉴定和评价法院的司法ADR程序，他们还负责招收、考察、和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁的人的律师。在日本和我国的台湾地区，这种司法ADR的主持人本身就是法官。2、司法ADR程序与法院的审判程序有一定的联系。在某些法定条件下，可作为诉讼程序的前置阶段。法院还可以对其进行司法审查。这种情况下，司法ADR就构成了司法系统的组成部分。司法ADR被看作审判进入法院后的非审判纠纷的解决途径。与审判程序共同承担着解决纠纷的职能。
1、美国司法ADR状况
美国是现代ADR发展最快，最完善的国家。美国最早的替代性纠纷解决方式存在于民间领域，随着ADR的不断完善、拓展和地位的不断提高，许许多多的替代性纠纷解决方式逐渐渗入司法领域，以法院附设仲裁、法院调解，早期中立评价、简易陪审团审理等形式出现，这种存在于司法领域的ADR称为司法ADR，又称为法院附设ADR。司法ADR种类繁多，且都在处于不断发展和进一步完善的过程中，对美国现存的司法ADR很难有一个精确的外延描述，以下是美国现行司法ADR的主要方法：
1.1 附设在法院的调解
调解是ADR的主要形式之一，主要用一位中立的当事人帮助争端双方通过调解解决争端，调解人可以鼓励、引导、促进双方沟通，有时亦可以采用建议双方当事人接近的手段，达到解决双方争端的目的。美国的调解与其它国家有所不同，法院本身不参加调解，把调解工作交付非营利性的调解协会进行，但其程序根据法院的规则来决定，有的案件规定必须进行调解，具体是从预设的调解员名册中，选出原告方的调解员和被告方的调解员，再选出中立的调解员（类似我国仲裁的有关规定），共3位调解员担任调解工作。当事人在调解日之前，向调解委员的出法律上和事实上主要要点和主要争执焦点的有关证据的复印件。调解员看完材料后指定调解日期。在调解日期，每一个案件调解在30分钟左右，由双方当事人的代理人说明案情的概要和自己的主张，然后由调解员适当地进行询问，在此基础上分别征求双方代理人对调解方案的意见，并经调解委员会协商归纳调解方案，向当事人作出通知，并要求当事人在规定期限内给予答复同意或者反对。如果拒绝，案件转入法庭审理，拒绝调解的当事人，如果在判决中没有得到比调解更有利的结果时，将要承担拒绝调解以后，对方当事人所支付的诉讼费用。
1.2 法院附设仲裁
传统的仲裁是根据双方当事人的合意，将争议提交给法院以外的第三人（仲裁机构）进行裁决的纠纷解决方式。近现代以来，仲裁的适用条件突破了合意（即仲裁契约或仲裁协议）的限制，建立了许多强制性的法定仲裁方式，如劳动争议仲裁、法院附设仲裁、消费者纠纷的仲裁等。当事人参加法院附设仲裁是出于法院的强制决议，并作为诉讼的前置阶段，这种仲裁也不是终局性的。根据1998年ADR法规定，仲裁结果通知当事人后30天内当事人均可以拒绝该裁决，并要求重新审理。根据当事人的要求，诉讼将回复被提交仲裁以前的状态。在诸多的ADR形式中，法院附设仲裁是最接近于审判的一种形式，它的主要目的不在促进当事人进行和解或提供建议性的裁决，而是法院用来在审理案件之前分流案件，提高其工作效率的一种途径。1951年，宾西法尼亚州法根据立法将一定数额以下的案件交由法院强制性地付诸仲裁处理为法院附设仲裁的开始。80年代以来，联邦和州法院进行了一部法院附设仲裁的试点，1985年，美国十六个州和联邦法院批准实施“附属于法院的仲裁”计划，该计划的宗旨为使案件更易得到判决，此计划仅适用于小额诉讼。联邦地区法院的最高金额为万美元，各个州法院不一，为1万至5万美元。其具体办法是，把这一类案件送交审理前的强制仲裁裁决，仲裁由1名律师，或一名退休法官，或3名律师组成小组（panel）主持。仲裁使用审判性听审并由仲裁员作出裁决，任何一方当事人都有权拒绝接受仲裁员的裁决，坚持要求由法院或陪审团审理此案。截止到1993年，至少有21个州设立了这种程序，1999年制定或地方法则规定了33个州和22个地方法院附设仲裁。虽然司法仲裁不具约束力，但是法院可以通过一些措施阻止当事人拒绝仲裁机构的决定。例如，要求在随后审判获得的判决结果不如仲裁之决的被告支付罚款或诉讼费用，这种措施可以一定程度抑制当事人滥用诉讼权利的行为，保持法院仲裁的终局拘束力这一固定的优势，但这些惩罚的法律权力受到质疑，认为法院缺乏运用这些惩罚的实施权力。仲裁程序与审判程序相似，但更加简捷，因此仲裁机构的裁决既可以是“终局有约束力的”，也可以争议为无约束力的。仲裁协议将明确仲裁裁决是否具有终局约束力赋予当事人一定的选择权，大多数法院附设仲裁的裁决是无约束力的（强制要求当事人进行仲裁），并且任何一方当事人都有要求重新审判的权利，以避免剥夺当事人要求审判权利。但是某些司法机构（地区）通过施以经济障碍的方式达到不鼓励不合理的重新审判的目的。
1.3 调解——仲裁
调解——仲裁方式是将调解与仲裁结合在一起。具具体操作程序是：首先调解员努力缩小双方当事人要求差距，并促使其达成一致意见。如果双方互不让步就进入仲裁程序，以得到一个最终对方方当事人无有约束力的裁决。仲裁员可以由原来的调解员提任，亦可以另行选定仲裁员担任。
2、日本的司法ADR发展状况
日本是ADR比较发达的国家。在日本，传统型的ADR与现代型ADR并存，与诉讼构成一体化的纠纷解决途径，并在此基础上形成了比较完整的理论体系和制度体系。日本的司法ADR主要是法院内的调解。调解程序属传统的司法ADR，是指设置于法院内的调解委员会通过斡旋、调停，使当事人达成解决纠纷的合意程序。调解制度在20世纪通过适应不同的对象，采取个别立法的办法而逐步完备的日本的调解可分《民事调解法》规定的民事调解和《家庭审判法》规定的家庭调解。家事调解一般是由法院的调解委员会针对有家庭事件进行的调解，而对除此以外的民事案件，属于民事调解。调解虽属自主性纠纷解决方法方式，但同时又包含一定的强制性因素。比如接受调解的案件的当事有，有参加的义务，如无正当理由不按时参加，会受到罚款的制裁（民事调解法第34条，家庭审判法第27条），此外，可以在调解之前，命令关系人履行一定定的事项（民事调解法第12条），亦可对关系人应履行的义务的劝告或命令（家事审判法第25条第二项，第15条第5、6项）。对不服从该命令也可以处以罚款（民事调解法第35条，家事审判法第28条），将调解有组织有系统地纳入国家司法制度的并不多见，从统计数字上分析，在日本，采用民事调解和家事调解的案件几乎与民事诉讼的案件相等。
根据《日本民事调停法》规定，除特别情况我，调停案件，由管辖对方当事人住所、居所、营业所或事务所的所在地的简易法院，或者由当事人协议决定的地方法院或简易法院管辖（第3条），调解委员会由调停主任和调停委员2名以上的人组成。调停主任由法院担任，在适当情况下，法院可以进行单独地调停（第5、6、7条）。其它民事调停人员为非专职人员，一般具有解决某类型纠纷的专业知识和经验，根据法院的任命参与调停工作，还要接受法院的命令对其他的调停案件，发表基于专门知识的经验意见。根据法律规定，应向民事调停委员支付津贴，并按最高法院规定付给差旅、日薪及食宿费（第8、9条）。调停程序通常由当事人的申请开始，在当事人提起诉讼以后，受诉法院可以依职权对认为应当进行调停的案件进行调停（第2、20条）。当事人在调停中达成合意，并记载在笔录，则调停成立，原记载的笔录与诉讼上和解具有同等效力（第16条），调停委员会认为，案件性质不适合进行调停或者当事人怀有不正当目的，而胡乱提出调停时，可以终止案件，不进行调停（第13条）。在当事人之间无法达成和解的情况下，法院认为适当时，可以根据调停委员会意见，进行衡平，在不违反当事人主张的基本限度内，以职权作出处理案件的规定，决定可以要求包括要求当事人支付金钱、支付物品或其它财产上给付，决定不具终局约束力。当事人可以在规定期限内（2周）提出异议，但逾期如果未提出异议，则决定生效，产生与诉讼上的和解同等的效力，当事人对于决定可以上诉（第17、18、21条）。
3、我国台湾地区司法ADR状况
我国台湾地区的司法ADR同日本一样主要是法院附设调解，并且有较长时间的历史，其中疏散诉源和解决民事纠纷中发挥了重要作用。台湾的法院调解最早源于旧中国民事诉讼法草案，当时规定极其简单。1930年修正民事诉讼法增加调解制度，并将其合于简易程序中，1968年再修订民事诉讼法时于体例上考虑，参照日本民事调停法有关规定，将调解程序独立为一章。1990年8月20日，又修正了调解程序的10条规定，2000年2月9日，修正后的民事诉讼法进一步加强了调解程序，从台湾调解制度的沿革中，可以看出，其是在旧中国法院调解制度的基础上逐步发展起来的，并借鉴了日本法院调停制度的有关规定，特别是在1968年以来，几经修改，其许多内容得到了加强，进一步适应了现代司法的要求。台湾现行的法院调解制度的主要内容包括：
3.1 应该调解的案件
台湾的调解分为强制调解和任意调解。前者用法律明确规定，在起诉前以法院调解为必经阶段的纠纷类型，后者则指不在此范围的纠纷。关于起诉前应强制调解的案件，原来以简易程序案件作为其决定标准，未考虑案件的性质，或者当事人的关系，不能发挥调解的功效，修订后的民事诉讼法，依案件性质、居处环境、一定案源、标的金额过少，有非诉色彩。重新调整强制调解的范围，规定11种案件，除有406条第1款，各款所列情形之一的，于起诉以前京戏经法院调解，在此不一一列明。
3.2 调解委员会制度
调解程序劝导双方当事人息讼止争，应由具有专门知识，或生活经验的社会公正人士参与，并且需要耗费时间与耐心才能发挥调解功效。原来虽然规定有调解制度，但仅规定当事人可以推举调解人，法院可以选择调解人，在实务上并未获重视而形成一纸空文。调解由担负繁重审判业务的法官单独行之，调解效果不明显。修订后的民事诉讼法为加强调解制度，扩大民众参与司法的运作，促进司法民主化理念，大篇幅修改调解委员参与调解的法律条文开门七件事将调解人改为调解委员，以便能提高调解功能，为了便利法官选选任调解委员，地方法院应将其辖区适合作调解委员的人造成岫，以供选任。其人数、资格、任期及职能、解聘等有关事项，授权由司法法院规定。法院在处理具体事件认为有必要时，亦得选任名岫以上的人为调解委员（第40条第2项）。调解原则上选由调解委员行之，为使调解程序进行顺利，在法官到场之前，赋予调解委员程序指挥权，调解委员有二人以上时，应由法官指定一人为主任调解委员指挥（第407条之1）。为了鼓励社会公正人士积极参与调解，提高调解功效，调解委员进行调解时，可以支取日费、差旅费，并得报酬，其计算方法和数额由司法法院决定，此项费用，不是诉讼费用。
3.3 调解的程序
3.3.1 调解的申请
调解通常以当事人的申请而开始（第405条），不问诉讼事件的种类如何，也不问诉讼标的金额或额若干，当事人均得在起诉前向法院申请调解（第404条）。调解程序因当事人申请而开始。但法律于一定的情形，拟制当事人的起诉为调解的申请，有下列两种情形：其一是拟制起诉为申请调，包括发球强制调解的事件，径行向法院起诉者，有起诉前尖先经法院调解的含意，而当事人径行起诉者等等，另一种是拟制支付令的申请为申请调解，债务人对于支付命令，于法定期限内提出异议者，支付命令失去效力，以债权人支付命令的申请，视为申请调解（第519条）。法院认为调解的申请有下列情形之一的，可以径行驳回；调解明显无成立希望者，经其它法宝调解机关调解成立者，因票据发生争执者，提起反诉者，送达于他的通知书应以公示送达或于外国为送达者。
3.3.2 调解日期与调解的处所
调解日期由法官依职权决定，调解程序原则上在法院进行。如果法官认为有必要，例外于法院以外的其它适当场所进行。
3.3.3 法官及调解委员参与调解的顺序
调解日期，除由法官径行调解的情形外，应由法官选任的调解委员一人至三人先行调解。待达到相当程度有成立希望或其它必要情形时，再报请法官到场。但双方当事人合意或法官认为适当时，亦可以由法官主持进行。当事人如果对前项调解委员人选有异议或者双方合

注释 :

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