《商品房买卖合同解释》适用要点11【宜昌律师寇志中商品房买卖合同解释适用要点28条/第11条】

商品房交付使用与风险责任承担

――《商品房买卖合同解释》第十一条适用要点

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

――――――――――――――――――――――――――――――――――

相关法律法规连接：

《合同法》第一百三十三条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

《合同法》第一百四十二条： 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《民通意见修改稿》129：《城市私房管理条例》实施前，房屋买卖双方自愿、立有契约，交付了房款，并且实际管理和使用了房屋，没有其他违法行为，只是未办理过户手续的，可以认定买卖关系有效，着其补办房屋买卖手续。

《民通意见修改稿》130: 《城市私房管理条例》实施后，房屋买卖双方当时自愿、立有契约，交付了房款，并实际管理和使用了房屋，没有其他违法行为，由于卖方的责任致使没办过户手续，现能够补办手续的，可以认定买卖关系有效。亦可认为买卖关系有效，买受人应承担房屋管理风险。

――――――――――――――――――――――――――――――

寇志中律师深层导读：

本条司法解释主要规定了：一、商品房买卖中交付使用的界定；二、房屋毁损、灭失的风险转移；三、买受人受领迟延时可归责问题

具体含义是：

一、‘交付’和‘交付使用’是不是同一概念？

要理解本条司法解释，首先要注意的一个重要概念是：交付使用。

这是在商品房买卖合同的处理上对《合同法》的重大变革或称突破，仔细比较一下就可明白： 本条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用；房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”。《合同法》：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”

‘交付’的概念是物权理论上的关于物权变动的一个概念，一般情况下，“标的物的所有权自标的物交付时起转移”， 商品房的交付，一般应当以产权登记转移为标志。

‘交付使用’在本条解释中的特定含义是：当事人之间基于商品房买卖合同关系而享有的有权占有事实状态，并不必然产生所有权的变动；因此，开发商履行了商品房的交付使用，并不意味着履行完了合同义务，其还有协助办理产权登记真正转移房屋所有权给买受人的义务。

二、何为商品房的“交付使用” ？

根据《商品房买卖合同解释》的规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，也就是俗称的“交钥匙”。因此，购房者领取住宅钥匙就视为房屋的交付使用。

交付使用也可以采用约定方式。即购房者在《商品房买卖合同》中另行约定交房的时间和条件的，则要依照合同约定交付使用。房屋的交付使用意味着房屋毁损、灭失的风险的转移和逾期交付时间的确定。根据有关法律，商品房“交付使用”必须是竣工验收合格后的交付，否则既便开发商向购房者交了房屋钥匙，因为违反法律法规的规定，也不能视为房屋的交付使用。

三、房屋交付使用的条件是什么？

房屋交付的条件就是“验收合格”。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

四、商品房的交付使用有什么现实意义？

宜昌律师寇志中认为，在商品房买卖合同中，一般都少不了的条款是：房屋面积约定、价格费用约定、交付使用约定、产权登记约定、质量约定。对交付使用在合同中加以约定的意义是：

第一、房屋风险转移：

《商品房买卖合同解释》第十一条第二款规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；” 这就是说，开发商从把钥匙交给你开始，如果山体滑坡房屋毁损，开发商就没有责任了，这个责任就归业主自行承担。有位业主开玩笑说，‘那我就不忙于拿钥匙吧’，但是司法解释进一步说：“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 这又告诉业主，通知你拿钥匙，你不要，房屋毁损的风险还是业主逃不了。

第二、对逾期交房的违约责任的时间开始起算。

一般合同中对逾期交付都不同形式的约定有违约金，即使没有约定，《商品房买卖合同解释》第十七条第三款规定： “逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。” 从约定交付时间的第二天起，开发商都要开始承担违约责任。

第三、交付日期是办理产权登记手续的起算点。

一般在实际交付之日起，不是在约定的交付时间之日起，一般约定在90日（有的合同60日）内开始办理登记手续。如果交付迟延，实际交付后又办理登记手续迟延的，构成开发商双重违约，一般合同都分别约定有违约责任，则应分别要求违约金。

五、谁作验收？什么是综合验收？什么是分期验收？

有的业主咨询我：“我已经做过验收了，但指出了燃气管安装不当，是不是算没有验收合格？”

作为交付使用条件的验收，不是业主个人的验收。而是由项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门组织的验收。

在2004年建设部制定的商品房买卖合同示范文本规定了4个交付使用的条件，供买卖双方签订合同时选择，在一般的合同上也可选择，但有些开发商在合同上没有列出该四个条件之一，业主签约时可以补上，万一漏掉也不要紧，依法定。这四项选择是：“(一) 该商品房经验收合格； （2）该商品房经综合验收合格； （3）该商品房经分期综合验收合格； （4） 该商品房取得商品房住宅交付使用批准文件。” 可行的应该选择第二项――该商品房经综合验收合格。

什么是综合验收？ 就是住宅小区等群体房地产开发项目竣工后，房地产开发主管部门组织的验收。

什么是分期验收？ 住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，房地产开发主管部门对分期开发的项目所作出的分期验收。

关于验收的相关法律法规连接：

《城市房地产开发经营管理条例》第十八条 住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：

（一）城市规划设计条件的落实情况； (二)城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况； （三）单项工程的工程质量验收情况； （四）拆迁安置方案的落实情况； （五）物业管理的落实情况。

住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。

《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起３０日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”

《建设工程质量管理条例》 第十六条 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

(二) 有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建>材料、建>构配>和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

《建设工程质量管理条例》 第四十九条 建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。

六、交付使用后发现不具备交付使用条件怎么办？

从法学理论上讲，即使业主已经入住，一般也应该从房屋具备交付使用的条件时起，计算实际交付是否违约的时间。但在法律实务中较多地支持了“交钥匙”为交付时间的观点，所以，业主接受交付的房屋后发现该房屋并不具备交付条件，主张开发商承担迟延交付责任的，一般很难得到支持。福建省高级人民法院更是明确作出了规定：“预售的商品房未经验收合格，但已实际交付使用，预购方以预售方交付的房屋不符合合格条件主张实际交付之日后逾期交付违约金的，不予支持。”（《关于审理房地产管理法实行后房地产开发经营案件若干问题的意见》第36条）

所以，我认为，对于不符合交付使用条件的，业主要么不予接收，要么接受后就不要主张交付逾期的违约责任，当然，既是不合格交付,又是逾期的除外。

关于交付使用，宜昌律师寇志中给购房人提出如下建议：

1、 从签订合同时对交付使用条件约定清楚。如果是四项选择：“(一) 该商品房经验收合格； （2）该商品房经综合验收合格； （3）该商品房经分期综合验收合格； （4） 该商品房取得商品房住宅交付使用批准文件。” 最好选择第二项――该商品房经综合验收合格。万一没有约定的条件，也不要担心，有行政法规作您的后盾，因为约定不能低于法定，但可以高于法定。

2、办理交付使用手续时要审查开发商是否具备约定或者法定的交付使用条件。就是查看所购房屋整个项目经过综合验收合格没有。

3、对于不具备交付使用条件的，可以拒绝接受交付使用。明确拒绝了，开发商迟延交房的，可以依约主张违约金。但是，注意一是要调查清楚，二是要固定证据，不然，被反打一耙，说通知你交接房屋而你没有依约接房。

七、房屋毁损、灭失的风险由谁承担？

所谓风险就是指在将来能够使标的物产生不完满状态的一种可能性。这种可能性既可以是一种行为也可以是一种事件，后者例如火山爆发、地震、海啸等等；前者例如第三人纵火、故意侵权等等。在买卖合同中，风险的含义是特定的，它是指标的物的意外损失，即本条所称的毁损、灭失。

房屋毁损、灭失的风险由承担问题，一般有两种方式予以确定：一是当事人约定；二是有法律规定。

风险转移的约定是买卖合同中一个很重要的条款,通过风险承担的条款的约定,在不可归责于当事人之间的原因而造成的货物的毁损，货物的灭失则由约定承担风险的一方来承担。

没有约定，则依据相关法律法规或者司法解释确定风险承担问题。在商品房买卖合同中没有约定的，则“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；”

八、买受人受领迟延时风险有谁承担？

“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担”。

这就分为两种情形：

一是有正当理由的受领迟延，买受人不承担风险责任。什么是正当理由的受领迟延？则要依据交付使用条件来确定，凡是不符合交付使用条件的商品房，出卖人的书面交房通知后，买受人完全可以拒绝收房。

二是无正当理由的受领迟延，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。

对本条的批评：依本条规定：房屋交付，然未办理产权变更登记，此时买受人对出卖人享有债权，得请求出卖人交付房屋并移转所有权，但不得对房屋径行支配，不获得所有权。此时，标的物风险归买受人负担，但处分权亦在出卖人，出卖人为了趋利仍然可以卖给第三人。在这种情况下，买受人的房屋所有权没有保障，却招致了重大风险，显然对买受人是很不公平的。这也暴露出了我国民法没有采纳物权行为理论所产生的重大弊病。