有关工作时间的几个法律实务问题

工作时间是劳动关系的核心要素之一，也是劳动合同的必备条款。为保护劳动者的休息权，法律对于劳动者的工作时间进行了明确规定。违反工作时间的法律规定，不仅要对劳动者承担赔偿责任，还有可能会被劳动行政部门处罚。从另一方面看，工作时间又与劳动报酬直接关联，关系到用人单位和劳动者的切身利益，实践中容易发生争议，追索延长工作时间的劳动报酬是劳动争议的一种主要类型。因此，对于用人单位而言，针对不同劳动者合理适用不同的工时制度，约定好劳动合同条款，制定完善的规章制度，做好考勤管理，是人力资源管理工作的一项重要内容，也是有效防范劳动法律风险的一个重要手段。本文旨从法律实务的角度来分析与工作时间有关的几个重要问题。

一、工时制度

1、三种工时制度及适用对象

目前我国实行三种工时制度，即标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。标准工时制即每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。综合计算工时工作制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。

根据《国务院关于职工工作时间的规定》，一般情况下，职工每日工作8小时、每周工作40小时，即实行标准工时制度，但因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法，即可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。根据该办法第五条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同：（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

另外，根据上海市《关于贯彻实施＜关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法>若干具体问题的说明》（沪劳保发(95)16号）的规定，上海市实行不定时工作制度和综合计算工时工作制的职工，除劳动部在劳发(1994)503号文规定的范围外，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制；因受季节条件限制，淡旺季节明显的瓜果、蔬菜等食品加工单位和服装生产，以及宾馆、餐馆的餐厅和娱乐场所的服务员等，可实行综合计算工时工作制。

2、不定时工作制和综合计算工时工作制的批准程序

用人单位适用不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当经过劳动行政部门批准，未经过批准的，不得适用不定时工作制和综合计算工时工作制，即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了采用不定时工作制和综合计算工时工作制，也是无效的，在此情形下，用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班费。

根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号），企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，应当经过劳动行政部门批准，其中，中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

在上海市，根据《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（沪劳保福发（2006）40号）第四条的规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。但企业实行以年为周期综合计算工时工作制（包括同时申请实行不定时工作制）的，应当向市劳动和社会保障局提出申请。

二、考勤管理

1、考勤的举证责任

用人单位有对劳动者进行管理的权利，这同时也是用人单位的义务，劳动者也有接受用人单位管理的义务。在劳动关系中，用人单位处于优势地位，而劳动者处于相对弱势地位，因此，与之相对应的，在劳动争议案件中，法律对用人单位设定了较高的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，均由用人单位负举证责任。

工作时间除了与劳动报酬相关以外，还牵涉到迟到、早退、旷工、擅自离岗等问题，与劳动者奖惩密切关联，因此，在因工作时间原因产生的劳动争议中，一般也由用人单位负有举证责任，具体而言，用人单位有义务对劳动者进行考勤，在发生争议时，要求用人单位对考勤提供证据也就在情理之中。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从表面看，主张加班费的举证责任在于劳动者，但如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，则举证责任又转回至用人单位，比如说劳动者举证证明用人单位有考勤制度、对劳动者进行了考勤，那仲裁机构或法院肯定会要求用人单位提供考勤记录，因为只有用人单位才掌握考勤记录，因此就加班费问题，用人单位仍然负有考勤举证责任，并不能因该条规定而能完全免除。

2、考勤管理与考勤规章制度

在实践中，与工作时间联系最密切的问题无疑是加班问题，另外还可能涉及到的是用人单位因劳动者迟到、早退、旷工对劳动者进行处罚的问题。无论是加班问题，还是处罚问题，都以考勤管理为基础。因此，对于用人单位而言，考勤管理工作是人力资源管理的一项重要工作。对于考勤管理，除在劳动合同中进行约定外，还应制定具体的考勤管理制度，以防范潜在的法律风险。

与考勤管理相关的约定和规章制度一般应包含以下几点：

（1）工作时间，包括不同工时制度的具体适用以及工时制度的变更规则等问题；

（2）考勤方式，包括人工考勤、电子考勤以及考勤记录的确认程序等；

（3）加班管理，包括加班批准，加班确认，加班工资支付等问题；

（4）请假管理，包括请事假、病假、婚假、年休假等假期的程序与管理；

（5）迟到、早退、擅自离岗、旷工等违反工作时间的认定及处罚。

（6）违反考勤管理制度的处罚。

需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，用人单位在制定规章制度时，应当通过民主程序制定，且不能违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示。那么民主程序是什么呢？根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

三、延长工作时间的劳动报酬

1、未支付延长工作时间的劳动报酬的法律责任

用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当向劳动者支付延长工作时间的报酬，具体而言，根据《劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

根据《劳动法》的相关规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。

2、延长工作时间的劳动报酬的计算

要准确计算延长工作时间的劳动报酬，有几个主要问题需要明确，一是日工资、小时工资的折算，二是加班工资基数的确定，三是计件工资如何计算加班工资，四是不定时工作制和综合计算工时工作制的加班如何认定。

（1）日工资、小时工资的折算

根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条的规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。

（2）加班工资基数的确定

对于加班工资基数的计算问题，目前并未有全国统一性的规定，各地均制定了具体规定，且不尽相同，因此实践中也产生了很多的争议。以下仅以上海市相关规定为例进行一些说明。

根据《上海市企业工资支付办法》的相关规定，加班工资计算基数的确定原则是：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。
(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

另外，在司法层面上，上海高院也对加班工资基数问题进行了解答，根据《上海市高院关于劳动争议若干问题的解答（2010）》，上海高院认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X
70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

（3）计件工资如何计算加班工资

根据《劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。因此，用人单位可以对劳动者适用计件报酬，但应根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。那么，实行计件工资如何计算加班工资呢？

根据《关于印发<</SPAN>工资支付暂行规定>的通知》（劳部发［1994］489号
）第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。

（4）不定时工作制和综合计算工时工作制的加班的认定

很多人认为，在不定时工作制和综合计算工时工作制中，不存在加班问题，这其实是很大的误解，不定时工作制和综合计算工时工作制中也存在加班问题，用人单位也要支付加班工资。

《关于印发<</SPAN>工资支付暂行规定>的通知》（劳部发［1994］489号）第十三条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的， 其综合计算工作时间超过法定标准工 作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第（一）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资。经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资。

也就是说，实行不定时工时制的，不存在平时加班问题，但在法定节假日工作的，仍应支付加班工资。实行综合计算工时工作制的，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，用人单位应支付加班工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位也应支付加班工资。

另外，在实践中，有很多用人单位因为需要经常性的定期加班，因此直接在劳动合同中约定了劳动报酬中包括加班工资，比如说包括周六加班工资，对于这种约定的效力，要区分情况进行认定：如果在约定中可以对正常工作时间工资和加班工资进行区分，且约定的加班工资的数额超过按照法定标准计算的数额的，一般认定为有效，低于的需要补足；如果正常工作时间工资和加班工资无法进行区分，且折算后正常工作时间工资低于最低工资标准的，则为无效，高于最低工资标准的，一般认定为有效。