物权法定原则，又称为物权法定主义，是l9世纪欧洲各国开展民法典编纂运动以来各国物权立法上的一项基本原则。作为物权法的首要原则，它是物权立法的基石，在物权法的结构体系中处于枢纽地位。同时，物权法定原则也是一项饱受争议的法律原则，对于其发展与存废，无数中外法学研究者激烈争论，至今也没有定论。

一、物权法定原则的历史渊源

（一）罗马法中的规定

物权法定的思想在罗马法时期就已经萌芽。受到立法水平的限制，在罗马法发展时期，法律并未明确物权和债权的定义，更没有对物权和债权进行区分，法律关系当事人不论在物权领域还是在债权领域必须严格遵守法律规则，其意思自由都受到极大的限制。在罗马法大全中，被认定为具有“物权性”的权利只有所有权、地上权(superficies)、永佃权(em—phuteusis)、役权(servitus)、质权(hypotheca)。虽然在罗马法的条文中没有直接提出物权法定原则，但在针对以上各项“物权”的法条中已经明确这些权利的类型及取得的方式都由法律进行具体规定，非以法定方式取得这些权利的，法律不予保护。

（二）法国法的规定

物权法定原则的真正起源应当始于法国拿破仑时期制定的1804年《法国民法典》。《法国民法典》诞生于法国革命形势飞速发展，资产阶级战胜封建统治者，成功建立资产阶级新政权这一社会大背景下，它承载着新兴资产阶级破除封建桎梏束缚，为发展资本主义经济提供法律保障的历史使命。在第一次科技革命之后，封建社会落后的经济法律制度越来越严重地阻碍了资本主义经济的发展，已经无法顺应时代的前进方向。资本主义经济的内在本质要求彻底摧毁封建旧物权以及隐藏在其背后的封建等级人身依附关系。法国古代法中，物权为数众多且极为复杂。而此种所有权的“扭曲”(各种“双重所有权”或者“混合所有权”)源于数不胜数的各种土地租赁关系：如地租制、每年缴纳现金租税制(cens)、永久承租制(a locatairie perpetuelle)、世系承租制(a locataitie heditaire)等等。简言之，土地出让人(出租人或特权享有者)授予受让人(佃农)以用益权．而出租人对于承租人则通常享有一种社会特权。这一体系是法国当时的封建社会制度的反映。①法国封建物权制度主要是通过不动产（主要是土地方面）制度集中体现出来，资产阶级统治者要给予土地所有权以动产所有权完全相同的绝对性、私人性和永久性，将土地所有权变为纯粹的财产权，并将其与农民紧密结合，彻底摧毁土地之身份上的所有权，就必须在革命取得成功以后，对旧政权赖以生存的物权体系进行彻底地变革，重新整合旧物权。《法国民法典》第543条规定：“对财产，得享有所有权，或者享有单纯的用益权，或者仅有可主张的使用土地的役权。”对此，法国注释法学派学者德莫德隆博在《拿破仑民法典》一书中指出：“法国民法典第543条的规定限制了物权的范围，当事人能够设定于财产上的权利只能是以下三种之一：或为所有权；或为用益权，即收益、使用或居住的权利；或为地役权。在这一范围内，合同的自由应当变为支配财产的自由。在此以外的权利，一律都属于对人权，如租赁产生的权利等。”②物权法定之产生非逻辑创造的结果，而是源于历史的真实，是顺应时代发展的需要。物权的种类和内容必须由法律加以规定，这样既有利于经济生活，也有利于新生政权，防止了封建复辟。

（三）德国法的规定

德国在物权法定主义出现之前，在物权的取得方式上持放任态度，允许当事人通过意思自治设定物权。但后来迫于现实的需要，德国放弃了物权放任主义。德国学者是最先提出物权法定主义的研究者。此后，物权法定主义在采用德国模式进行民法立法的国家中得到推行。德国放弃其传统法律所采用的物权放任主义，提出物权法定主义是受到时代背景的深刻影响。在德国民法典的制定时期，德国完成统一的时日不久，依然被国家长期分裂割据所遗留的种种历史问题所困扰，比如民族内部矛盾冲突不断等，国家的经济发展和国力的提高受到严重阻碍。此时，德国试图通过民法典的制定，协调内部分歧，缓和各地区的矛盾。立法者秉承“一个民族，一个国家，一部法典”的精神，对法律体系进行改造，与物权法定相关的是农地改革。18至l9世纪，对德意志来说是一个观念论与体系论的时代，抽象化与体系化是其特征。物权法定主义正是从一个侧面回应了体系化运动。③德国利益法学派创始人Heck认为，《德国民法典》采用物权法定主义之立法理由是以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础的，亦即德国法上物权法定原则的立法根据其实是通过对物权与债权的区分“演绎而成”，其逻辑推论过程是：首先，物权与债权有两相对立的不同效力，一为绝对效力，一为相对效力；其次，基于物权与债权的对立性，在《德国民法典》中，物权关系与债权关系分别为物权法和债权法加以规定；第三，基于物权与债权的对立性和独立性，物权与债权的取得方法也发生分离：物权由物权行为取得，债权由债权行为取得，由此便演绎出对比的结论：债权法以契约自由原则为指导原理，物权法则以物权法定原则作为指导原理。④所以立法者在《德国民法典》第三编中详细周密地规定了所有权和各种他物权，虽然没有明确提出物权法定原则，但其学说和判例已经完全可以说明德国将物权法定原则作为其物权法的基本原则了。

（四）其他国家的规定

在法律中明确规定了物权法定原则的国家有我国大陆和台湾地区，以及日本、奥地利、韩国等国家。1898年制定的《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”，这个条文是世界范围内第一次在法律中直接规定物权法定原则，开创了近代各国民法典规定“物权法定主义”之先河。我国台湾地区民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设”。另外，《奥地利民法典》第308条、《韩国民法典》第185条Ⅲ也是物权法定原则的表述。

二、物权法定原则的内涵

（一）物权法定原则内涵的几种学说

虽然现在已经有多个国家采用了物权法定原则，但是各国对物权法定的内容却规定不一，而国内外法学界对于物权法定原则的含义也是众说纷纭，主要有以下三种:

第一种观点认为,物权法定是指物权的种类与内容由法律规定,当事人不得在法律之外自由创设，我国学者梁慧星先生和钱明星先生就是持这种观点。第二种观点是, 物权法定是指物权的种类、内容及设立与变动方式均由法律规定，民法学者李开国先生是这一主张的代表人。而王利明、郭明瑞等学者提出的第三种观点认为，物权法定是指物权的种类、内容、效力及公示方式均由法律规定。此外，还有学者认为物权的取得方式、保护方法也应由法律规定。

总结比较上述学者的不同看法，我们可以发现，尽管各种观点对物权的种类和内容法定没有争议，而对物权的设立与变动方式、效力及公示方式等是否属于物权法定原则的应有之义则产生了重大分歧。

（二）我国物权法中物权法定原则的内涵

2007年，我国物权法顺利通过，该法第五条对物权法定原则的内涵进行了具体规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。笔者认同我国物权法对物权法定原则内涵所作的规定，物权法定原则的内涵应当仅包含物权的种类与内容。

1.物权种类法定。

物权种类法定也就是法学理论上所说的“类型强制”，是指除法律明文规定的物权外，当事人不得任意创设新的物权类型。种类法定是物权法定原则的核心内容，如何设计并规定物权种类，关乎物权法律制度的合理性，反映了统治阶级的价值判断及其所认可的物权范围。我国物权法第二条中规定了所有权、用益物权、担保物权三大物权类型，并且在这三大物权类型下又进行了更进一步的物权类型细化的规定，即包含了大的物权种类和大种类之下的子种类。因此，当事人从事民事法律活动，只能在我国法律明文规定的大的物权种类范围内设立物权子种类，而不能跳出这一范围进行物权类型的创设，否则将不受物权法所保护。

2. 物权内容法定。

物权内容法定也就是物权“类型固定”。这里的内容就是指物权主体的权利义务。内容法定是指当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，否则不产生效力。例如当事人要设立动产质权，但又不转移占有，由于这种行为违反了物权法的相关规定，不产生质权效力。物权内容法定，实质上是对物权种类法定的逻辑延伸。试想如果同一种物权可以有不同内容，则物权类型法定将成为空谈，简单的几种物权类型之下将会产生千变万化的物权内容，其结果与允许当事人自由创设物权类型一样，而物权法定原则的规范目的尽失。所以，物权法定原则必然要求物权内容的法定。

三、物权法定原则的合理性

物权法定原则能够取代物权放任主义，得到众多国家的采用，是其顺应物权理论发展，符合国情民意的结果，具有其产生和存在的合理性，有利于促进社会经济的发展。

（一）物权法定主义是整理旧物权的产物

物权法定主义的产生和发展与近代各国反对封建财产制度，反对旧物权，防止封建物权复活紧密相关。封建时代，由于封建身份制度与物权制度相互交织在一起，在财产制度领域形成了双重所有权(身份上的所有权及使用上的所有权)，土地领主通过身份特权，利用土地物权对他人人身予以支配。随着时代的发展，提倡“以人为本”的人权思想占据了主导地位，封建旧物权无法适应新形势，与启蒙运动时期兴起的人权思想格格不入。所以，旧物权必须重新整理，使封建身份与物权相分离，成为没有人身束缚的自由的所有权。以规定物权的种类和内容为手段的物权法定原则就是防止旧物权复活的有力武器。例如德国对物权种类加以限制，与改革农地制度有关。我国1929—1931年所修订的“六法全书”中的民律篇，也具有整理旧物权的功能（如典权、铺底权等）。

（二）采取物权法定主义是由物权的特性决定的

物权和债权是现代民法财产权制度中的两大支柱，但二者区别巨大。债权是相对权，仅仅对契约相对人产生约束力；而物权和债权不同，它是一种“对世权”，具有比债权更广泛更深刻的影响，对社会其他成员，对社会和国家都有直接的关系。物权具有直接支配性，享有某项物权的人可以依法律规定的物权内容，直接支配物，排除一切他人的干涉。物权的排他性是很强大的，“若许无限制地增加种类，则有害交易之安全，对于一般社会组织及经济组织，影响甚大也”⑤。

（三）采取物权法定主义是公示的需要

物权的主要作用在于保障物权人直接支配特定的物，并且排他的享有其权利，防止他人侵犯。依照侵权行为法的理论，侵权行为人承担侵权责任以具有主观过错为一大要见，即侵权人知道或者应当知道存在某项权利而故意或者基于过失而实施了侵害行为。因此，就有必要进行物权公示让他人能够弄清楚物权的归属。不过限于公示的技术，法律无法为每一种物权都提供一种最合理适应的公示手段，如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难。因此，为了便于进行公示，必须实行物权法定主义。

（四）采取物权法定主义有利于保障交易安全与便捷

物权的对世性要求其取得、变更和丧失应保证透明度。只有物权的种类与内容法定化，他人才可能有效判定财产的归属。在物权法定主义的制度下，物权种类和内容法定化、类型化，方能使当事人不需经反复调查即可得知物权的内涵，促进交易效率的提高，保障交易安全。

（五）采取物权法定主义有利于充分发挥物的经济效用

物权与国家体制和社会经济都有十分密切的关系，如果物权可以任意创设，那么第三人会对他人的所有权设种种限制或负担，则必然会影响物的利用。依法律明确物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于充分发挥物的经济效用。

四、物权法定原则的缺陷

（一）制度刚性导致滞后性

物权法定原则在保障交易安全与便捷，发挥物的经济效用等方面持续发挥着积极效用。但是，法律的权威和耐久的来源之一是稳定性，而稳定性却也意味着保守和迟滞。梅因曾指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”可以说，法律制度从出台开始，就慢慢落后于实践，最初能有效促进经济社会发展，而最后却落后于社会，甚至会阻碍社会发展。

由于物权法定原则是强行性规定，刚性十足，缺乏弹性，失去了灵活性这一法宝，无法适应不断发展变化的社会需求。随着经济社会的发展，许多物的新利用方式不断涌现，法律中规定的物权种类和物权内容越来越难以满足现实的需求，局限性慢慢显现。若严格执行物权法定主义，那么许多新的物权利用方式将无法及时地得被法律吸纳，被排除在物权制度之外。在这种情况下，那些对物权法律领域有积极作用、有必要承认其物权效力的物的利用方式不能及时得到肯定，不利于不断地优化社会资源的配置。例如，在“所有权保留”的定性问题上，物权法定主义就产生了不利影响。“所有权保留”，是指在买卖合同中，卖方虽将买卖标的物先交付买方由其占有、使用和收益，但在全部或一部价金受清偿前，卖方仍保留该标的物或其加工物、转售物的所有权。⑥这一制度在平衡当事人利益，促进交易的进行等方面能够发挥很好的效用，对于促进信用经济的发展有重要意义。但是，受到物权法定主义的限制，这项制度还不能够获得法律的认可，只能以合同的形式发挥其作用，仅能约束合同当事人，而不能对抗第三人，这就导致了对债权人的保护不周。如果能够将该制度纳入到物权法领域，则能够更加全面有效的保护债权人，同时也降低了交易成本。由此可见，物权法定主义可能导致阻碍法律制度完善，浪费社会资源，影响经济发展的不利后果。

（二）立法的预见水平有限

著名的民法学者江平教授指出，坚持物权法定主义应有个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退。而不是历史的前进!⑦不过要想实现江平教授所言的这个“前提”是何其难的。无论是在什么年代，什么国家，人的思维都不是至上的，因为人的认识会受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史的实践水平、主观的条件以及生命的有限性等各方面条件的制约。⑧也就是说，人无法完全认识世界，也不能准确预言社会的发展之路。所以，人所制定来服务实践的法律也必然不能完全顺应时代的需要，表现出滞后和脱节于社会。物权法定原则要求物权的种类和内容必须由法律规定，这就导致一些社会发展所需要的物权种类和内容的缺漏。而法律又必须维护其权威性而保持一定的稳定性，避免朝令夕改，因而牺牲了灵活性，不能随时根据社会的需要添加新的物权种类。在经济社会发展稳定阶段，物权法定主义能够充分发挥其明确权属，保障交易的作用；但在经济社会飞速发展阶段，经济关系频繁变化，远远超出立法的预见水平，物权法定主义就可能会降低人们设计新制度的热情，浪费社会资源，阻碍经济发展。

五、物权法定原则的修改

物权法定原则在实践中发挥巨大作用的同时，其局限性也逐步显现出来。这就需要我们通过改变物权法定原则的部分内涵，充分发扬其保障交易安全的优点，同时又能够避免或减少其刚性、滞后性等弱点造成的不利后果。

（一）关于修正物权法定原则的学说

针对物权法定原则所显现出来的弊端，国内外专家学者各抒己见，提出了种种理论，以期克服物权法定的局限性，使物权法定原则具备一定得柔性和弹性。下面笔者以日本为例，介绍应对物权法定原则弊端的四种主要学说：

1.物权法定无视说

日本学者我妻荣主张物权法定无视说，认为应当坚决无视物权法定原则之规定，而承认习惯物权的效力。他认为，整饬旧物权，防止封建旧物权的复辟是物权法定原则的最初目的，但是这不能意味着习惯法将被放弃的。因为习惯法是由社会生活自然产生，不可能被阻止，如果强行阻止或者干涉将反而有害。此说认为“习惯法有废止强行法之效力”。

2.习惯法包含说

稻本洋之助等学者主张习惯法应当包含在“物权法定”的“法”中，他们认为法令没有规定事项的习惯与法律有同等效力，承认习惯法上物权的适应性。他们还依据《日本法例》第2条 “关于法令为规定事项之习惯，与法律具有同等效力”的规定，解释得出《日本民法典》第l75条所规定的“物权法定”之“法”应当包含习惯法。

3.习惯物权有限承认说

舟桥淳一等学者认为物权法定原则中的“法”虽然不包括习惯法，但从物权法定原则产生目的和基础的角度上看，如果由社会习惯而产生的物权与近代所有权观念相适应，又不会破坏物权体系的完整性，同时还能够符合公示制度，那么物权法定原则也就没有使用的必要，此时，就可以突破物权法定原则的限制，有限地承认习惯物权。

4. 物权法定缓和说

日本原岛重义等学者不赞成物权可以直接由习惯创制，他们主张通过“从宽”解释物权法定原则，克服其所带来的弊端。也就是对物权法定的种类和内容作从宽解释，或者引入现行制度弥补物权法定原则的不足。他们认为那些已经在社会上普遍存在的新生的物权现象，若不违反物权法定原则的宗旨，并且具有适当的公示方法时，则不认定其为新的物权种类，而是通过扩大物权内容的界限，将新现象纳入到法律的保护范围。

（二）我国物权法应在保留物权法定原则的基础上对其进行修改

1. 我国物权法须保留物权法定原则

在前文所述的四种学说中，物权法定缓和说是通说，我国学者多倾向于这一学说。笔者认为，物权法定主义从其产生并取代放任主义，至今已经历经了近两个世纪的历程，在这期间，它经历了萌芽、茁壮及开花的不同历史时期，最终在近代物权法上绽放出绚丽的色彩，一跃成为物权法结构体系最重要的基本原则之一。物权法定主义能够经受如此长期的实践考验，说明它具有十分重要的实践意义，在总体上是能够适应经济社会发展的需要，有继续存在的必要性。物权作为一种绝对权和对世权，涉及到各方的利益，因而在物权的创设上必须要十分慎重，以维护交易的安全和公共利益，物权法之所以选择物权法定这个原则，就是为了限制当事人自由创设物权，慎重对待各方的利益。另外，法律制度作为全体社会成员共同遵守的准则，必须保持稳定性和持久性。尤其在我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系以建立财产流转的统一规则和安全体系。⑨因此，不能够因为物权法定主义的一些可以通过小规模修正来避免的弊端就舍弃它，而花费大量的时间和经历，从零开始探索其他的新制度取而代之。

2.对物权法定原则进行适当的修改

由于人类的认识能力是有限的，无法准确预知未来的发展，特别是在工业革命以后，世界处于狂飙式发展之中，世界的发展形势更加变幻莫测，我国在改革开放后也迎来了高速发展期。因此，立法总是跟不上社会发展，物权法上规定的物权种类和内容往往有许多残缺遗漏。另外，物权法定主义的“法”长期以来都拘泥于民法典等成文法，其刚性规定带来的僵化和滞后，导致其与社会发展发生脱节，甚至成为社会经济发展的绊脚石。因此，物权法定原则必须与时俱进，随着社会的不断发展而源源不断地注入新元素，将新的具有物权性质且有必要承认效力的权利内容置于物权法的保护之下。这样就能够通过进行较小的修改，平衡物权法律的稳定性与灵活性。只有这样，才有可能让物权法定原则长期适应时代需求，持久有效地为促进物权法律关系的发展发挥作用。

3.扩大物权法定中“法”的范围

对于物权法的原则中的“法”的范围的界定，大陆法系国家一般认为，此“法”应当以狭义论，即仅仅指民法法律，不包含命令等。不过，由于法律是社会全体成员所共同遵守和信仰的权威规范，必须保持一定得稳定性，在当今社会经济快速发展变化的情况下，往往会落后于社会，无法满足人们对于法律的需求。原岛重义等学者所倡导的物权法定缓和说对解决这一问题具有重要作用。通过“从宽”解释物权法定的种类和内容，引入现行制度弥补物权法定原则的不足来克服物权法定原则的弊病。

我国当前正处于社会转型期，社会、经济各领域都处于深刻变革中，物的种类、内容及利用方式都在不断增减，法律的规定就更是容易与实践相脱节。因此，我们在保护法律的稳定性和权威性的同时，还要扩大物权法定中“法”的范围，引入一些与物权种类、内容相关的习惯或法规，促进法律与社会需求的“无缝对接”，在法律稳定性与灵活性之间寻求平衡。

（三）行政法规在一定范围内得创设物权

为了克服物权法定原则的滞后性和僵化性，笔者认为可以把行政法规纳入物权法定中“法”的范畴，使行政法规有权创设物权。行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。⑩行政法规的效力仅次于宪法和法律，是政府推进组织建设，改革开放，实现国家管理职能的重要工具。

1.行政法规较之法律更具灵活性

物权法必须由全国人民代表大会制定或修改，需要经过反复研讨、论证，在立法程序上是所有法律法规中最严格的，这就需要耗费较长的时间才能完成制定工作，不能及时地出台新制度，不利于快速跟上现实的变化。而行政法规虽然效力层级较宪法和法律低，但其较之法律具有灵活性的特点。行政法规由直接管辖国家各项事务的国务院制定出台，这意味着，行政法规的制定机关与社会经济发展关系更紧密，也就能更加及时地了解市场动向，更能够及时制定规范社会新现象的法规。同时，国务院各有关部门如果需要制定行政法规，可以向国务院提请立项。这也体现出行政法规的灵活性和专业性特征。

2.有利于在全国范围内统一实施

行政法规由管理全国经济社会发展的国务院制定，具有全国性的效力。国务院在制定物权行政法规之前，能够充分调研全国各地物权发展的现状及出现的新情况新问题，通过组织各地的代表和专家学者进行研究论证，依照严格的立法程序，起草、制定物权行政法规，不但能够维持立法的严肃性，同时能够兼顾各地的现实，有利于在全国范围内统一实施。

3.符合《立法法》的规定

我国《立法法》第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此，由行政法规对新的物权种类和内容进行规定，等到需要进行物权法修改时再将相关的行政法规提升到物权法中。这样既有利于促进交易便利、保护当事人的利益，也符合《立法法》的规定。

4.行政法规创设物权应加强监督

物权行政法规的制定将促使物权法定的内涵伴随时代的发展而不断丰富，能够适应社会变迁的需求。同时，由于行政法规制定之后将对不特定行政相对人的权利义务产生实质性的影响，为保证物权行政法规达到预期目标，必须加强行政立法的管理和监督工作，严格按照法定程序进行制定和检查监督。在行政立法的授权方面，物权行政法规的制定权由全国人大及其常委会对国务院授权，其授权范围和时间必须达到具体明确。国务院在制定修改行政法规之后应当依法向全国人大常委会备案。全国人大专门委员会则须谨慎负责审查行政法规，若发现其与上位法相抵触的，应当提出书面审查报告，促进错误之处的纠正。全国人大和国务院在发现存在错误的物权法规之后，应当尽快修改或撤销。完善的监督机制能够让创设物权的行政法规在法定的程序轨道上走得更好，走得更远。

六、结语