劳伦斯•M•弗里德曼教授断言：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①目前党中央号召大家建设和谐社会。笔者认为，建设和谐社会同样需要法治，而法治建设需要对法律面前人人平等再认识。

（一）、略论“法律面前人人平等”

无论在中国还是在西方，这都是一个人们耳熟能详的古老原则。法律统治而非人的统治②“王子犯法与庶民同罪”，这是中国当今“法律面前人人平等”的最先驱法理理念 ，尽管这一原则已经成为世界上许多国家的法律包括我国宪法所确认，但现实生活的种种现象仍使我们对这一原则在生活中的适用产生困惑，如何面对现实生活中大量存在的“不平等”事实，是值得我们思考的大问题。目前我国对外资企业超国民待遇也是对这一古老原则的践踏，对国内企业，相对处于弱势的地位的同类企业造成事实上的不公平。著名的会计师事务所德勤在中国发展势头很猛，中国的许多上市公司或大企业都是德勤的主要客户。毫无疑问，在著名的“科龙事件”中，德勤已经遭遇了信任危机。

　　去年八月份，由于顾雏军被捕引发的“科龙危机”，使德勤这个世界著名的会计师事务所备受质疑。因为科龙是德勤的主要客户，德勤2003年对科龙出具了无保留意见审计报告。尽管德勤已经辞去了科龙的审计师职务，但并没有撤回以前的年度审计意见，所以德勤仍然难逃干系。但奇怪的是，没有什么人或机构追究德勤的责任。德勤在该事件中毫发无损，其中奥妙耐人寻味。

“平等”不是“等同”。“法律面前人人平等”不能理解为“人人一样”。人与人之间是有差别的存在，这就是“人”的多样性。就是说我们每个人不仅存在着身高、体重、肤色等差别，更存在着爱好、性格、能力、水平等等的不同，这种差别来自于我们每个人的“基因”这一遗传密码的不同。要求在自然状态下人人都一样，事实上就意味着人类的死亡，人的多样性正是人类存在与发展的前提。俗话说得好，“十个指头有长短，山中树枝有高低”，或者说“十个指头有长短，荷花出水有高低”。在社会的公共管理活动领域，要求“人人一样”，必然会陷入平均主义的泥坑，这方面我们是有深刻的教训的。最近，两则新闻引起了人们的关注：一是全国首家“大学生犯罪预防中心”在南京成立，对在校大学生犯罪可暂免起诉；二是一名九旬老人因故意杀人被判死刑，有媒体称死刑适用应有年龄上限。这种观点的提出，对“法律面前人人平等”这条我国法律的基本原则无疑是很大的冲击。

“平等”存在形式平等与实质平等之别，或者说数量上的平等与质量上的平等之分。如在联合国的会费交纳中，各国交纳的费用不同。其中每年交纳一亿美元以上的有美国、德国与日本三个国家，中国排在第13位。尽管各个国家交纳的费用不一样，但就各个国家就其本身的能力上是否已经“尽力”而言，分歧不大。如中国虽然于2002年交纳了2000万美元，但我们已经尽了自己最大的力，而美国虽然交纳最多，但就其能力而言，与其他发展中国家并无多大差别。

“平等”是社会总体的“平等”，而不是具体的每一件事情上的“平等”因此，“平等”不是个别的、局部的现象，而是社会总体上的“平等”。在这个意义上而言，平等也不是绝对的，而是相对的。著名的加州大学，因为要满足政府的反歧视法则，在极难取得学位的医学院中分配固定学位给黑人学生。柏其是一个白种人；无可置疑地，他的成绩及其它入学资格都比一般能入该医学院的黑人学生好，却不被取录。柏其于是起诉加州大学。这官司打了五年，结果美国最高法院判柏其胜诉。大学当局的辩护理由，是学校不只有权规定学生配额，而他们的特别配额是依照反种族歧视法例而设的（这理由没有错）。柏其起诉的理由，是校方因为反种族歧视而使他受到种族歧视（Adverse Discrimination），因此加州大学是犯了反种族歧视的法例（这也是没有错的）。

“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。③在实现“法律面前人人平等”时不能忽视社会的总体利益与整体要求，包括社会的特殊需求、行业要求等。我们在追求“平等”的时候不能忽视社会的特殊利益与要求，例如像空姐等专门性服务性行业应允许存在身高限制，同样检察院、法院等专门司法机关在进人时，同样存在学历要求与其他特殊要求。当然在具体落实这一“不平等”时，法律应有一个界定，即这一领域属于该特定行业，并为该特定行业所必须，而非可有可无。对一般性行业、公司等不存在特殊要求的，法律上应该禁止设限，例如一般性的公务员就不应有特殊身高要求，只要在一般的正常范围就可以。因此，平等权在实现的过程中往往存在例外。

“法律面前人人平等”具有理想因素，其最终实现有待于全社会经济、政治、文化等的整体进步与发展。我们知道这原则来自于资产阶级革命时提出的一句口号，既然是一句口号，那就必然含有渲染、夸张等感性的成分。“为了保障民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。使这种制度和法律具有稳定性，连续性和极大的权威性，………不允许任何人有超越法律之上的特权”，④从理性来分析，这一原则具有理想成分，就目前而言，法律面前“人人平等”应为绝大多数人的平等，例如在现实的中国，北京、上海等城市的青少年能够享受到更好的生活、教育条件与文化环境，而内地，特别是农村的青少年各方面的条件相应就差得多。这是客观存在的一种现象，我们不能忽视，因此，我们说“人人平等”不是绝对性，而是相对的。

就法律理论而言，我们所说的平等是一种权利能力的平等，而不是行为能力上的平等。所谓公民的权利能力是指能够依法享受权利和承担义务的资格。公民的行为能力是指公民能够以自己行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生变更或消灭的资格。公民的权利能力是一律平等的，《民法通则》规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。而行为能力不存在一律平等问题，我国法律规定不满十周岁的未成年人为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；十周岁以上未成年人为限制行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的和十八周岁以上的公民，为完全行为能力人，可以独立进行民事活动。《民法通则》还规定，不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人为限制行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。因此，我们说的“人人平等”是一种权利能力上的平等，行为能力上是不平等的。

二、构建和谐社会特殊群体的人权需要得到进一步的保障；

2004年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言，这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细，所以，当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原则，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪中并未曾涉及。

也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。但是本人却认为：

首先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只保护了其中的一部分，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念，特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位，体现为一种特殊。其特征表现为：经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，不论在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病（具体如同性恋者）或生理疾病的人（具体如肝炎携带者），其平等工作权就容易受侵犯；再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群（具体如农民工、在北京、上海的外地大学生）。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述，转述于此：“正义总是意味着某种不平等，……作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断发展，“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处罚（过失除外）的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。

其次，《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非开放性的。这直接导致公民（是否是特殊倒在其次）权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种权利，是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，要求遵循以下五个原则：（1）以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，最大限度地提供可利用的资源，使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相反，如果政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体中的“人本原则”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。（2）平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外，不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运动的深入发展，人们又提出了权利平等原则，这比法律面前人人平等又向前发展了一步。也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利，即权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化权利的平等，因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。（3）特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯，处于不利地位的群体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊保护的原则。包括：①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护，其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与健康人有平等的名誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则，即每个人都应在社会中享有的自由权利；第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点，自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构成了特殊保护原则的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。（4）区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如，对下岗失业人员我们强调对其就业援助，对儿童我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权，就业权等等。（5）合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此，为了避免这一系列不良后果的发生，对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当，也就是说，差别待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊保护应坚持合理性原则，要遵循一定规则，在一定范围内行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和发展，在更公正的意义上实现社会的整体平等。

再次，不论法律规定的人权的内容的多寡，如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制，即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的权利就是不能实现的权利，因而就不是权利。所以本人认为，《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利，还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限，故更易受到别人的侵害，更应加大对其的救济力度。

而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改进：

首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平等的公民权利。1956年9月，邓小平在党的八大上所作的修改党章的报告中即强调：“党章草案要求，每一个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，一切党员，不管他们的功劳和职位如何，都没有例外。”⑥随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展，特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过宪法，使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务，应当是基本权利的固有内涵，是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。 当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容，具体内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容，但由于我国部门法规范尚不健全，特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障，不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多，但时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另外九项则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。

其次，要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的机会之后，并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话，现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失，得到权利的过程和机会需要公平，失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”，并促使现有的规则趋于更合理，更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定，越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的，这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策者的善良愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动的主体之一。

最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度，因而，公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的依据，那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施，就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障，才是真正意义上的保障。

总之，建设和谐社会要求我们不能将“法律面前人人平等”这一原则在生活中绝对化，“法律面前人人平等”更体现为权利能力的平等，在现实生活中存有许多例外，对特殊群体权利的完善保护有助于早日建成和谐社会。

注释：

①劳伦斯•M•弗里德曼：《法治、现代化和司法》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第280页

②诺内特等：《转变中的法律与社会》（张志铭译），第59页

③林毓生：《中国传统的创造性转变》，第91页

④转自李龙主编：《依法治国——邓小平法制思想研究》，第92页

⑤郭宇昭：《论“依法治国”的内涵》，载《法学家》1998年1期

⑥《邓小平文选》第1卷，第243页

石文龙：对“法律面前人人平等”的理性思考