未取得商品房预售许可证，开发商能否收取定金或预订款？

二〇一〇年四月十三日中华人民共和国住房和城乡建设部下发《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号），该通知第一条明确规定，（一）加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。

但现实中，假设开发商在未取得商品房预售许可证的情况下收取购房者的购房定金，购房者能否以开发商未取得预售许可证为由要求开发商退还所缴纳的购房定金？住房和城乡建设部的上述规定能否作为法院审理案件的依据？

按照《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的协议属于无效。住房和城乡建设部下发的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》还算不上部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，不能作为法院审理案件的依据。因此法院审理案件时不能以《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条之规定判令开发商退还定金。

按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。根据该条规定，我们可以看出开发商与购房者签订的《认购协议书》应该属于合法有效，其中关于定金的约定也是合法有效的，购房者只能在双方签订正式的商品房预售合同时以之中某些条款与开发商打不成一致意见为由要求退还定金。